某某、浙江茂霖建设有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终946号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月2日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：李加文，安徽淮河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王招客，安徽淮河律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：浙江茂霖建设有限公司，住所地浙江省建德市下涯镇洋桥头12号，统一社会信用代码91330182599590675G。

法定代表人：揭妙辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙竹洪，安徽孙竹洪律师事务所律师。

委托诉讼代理人:施志德，安徽孙竹洪律师事务所实习律师。

原审第三人：怀远县霖源商品混凝土有限公司，住所地安徽省怀远县荆山镇大庙粮库院内，统一社会信用代码91340321583013996D。

法定代表人：姚连军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：乔勇之，安徽滳皖律师事务所律师。

***与浙江茂霖建设有限公司（以下简称茂霖公司）、怀远县霖源商品混凝土有限公司（以下简称霖源公司）债权人代位权纠纷一案，安徽省怀远县人民法院于2020年12月20日作出（2020）皖0321民初7089号民事判决，茂霖公司不服，提起上诉，本院于2021年3月8日作出（2021）皖03民终720号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。安徽省怀远县人民法院于2021年12月10日作出（2021）皖0321民初2903号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:本案是上诉人作为债权人主张代位权的案件,上诉人与本案第三人霖源公司之间、茂霖公司与霖源公司之间的债权债务关系明确。原一审时茂霖公司并没有拿出已经清偿债务的证据,法院判决支持了上诉人向被上诉人茂霖公司主张代位权的诉讼请求。随后被上诉人茂霖公司提起上诉,在二审中提供曾经以汇票方式偿还欠款的证据,因为该证据的提出,二审法院本着查明事实的原则,将案件发回重审。也就是说本案争议的焦点就是被上诉人茂霖公司是否向本案第三人霖源公司清偿了其所欠的债务,怀远县人民法院应当查明这一事实。对于被上诉人茂霖公司主张的已支付霖源公司185万元汇票情况。首先,被上诉人茂霖公司提供的16张185万元承兑汇票是复印件,对这16张汇票,上诉人的代理律师向法院申请调查令调取了8张,法院自己进行调查核实了2张,其余6张或由于字迹不清,或由于路途遥远而无法核实。经调查的10张汇票,其一,无论是出票人、背书人及被背书人均与本案被上诉人或者第三人无关联性。其二虚假现象严重。其中无锡农村商业银行营业部的2张10万元的汇票均为伪造的银行票据,真实的票号为32812013的汇票上无“俞迎春”签章,而被上诉人提供的该张汇票有“俞迎春”签章;真实的票号为32811072的汇票上的“邓静忆”签章与被上诉人提供的该章明显不同;还有宁波东海银行慈溪支行的真实票号为48795267的汇票,该汇票中有“陈泽辉”的签章,而被上诉人提供的该张汇票无“陈泽辉”签章。通过这些字迹模糊、伪造明显的复印件汇票可以看出被上诉人茂霖公司存在伪证行为和虚假陈述。其次,上诉人代理律师通过到第三人霖源公司查询财务,查实第三人霖源公司的财务账目中根本没有收入此185万元承兑汇票的相关记录。另外,被上诉人茂霖公司自己提供的证据之间也是相互矛盾的。被上诉人提供的证据3说明在2020年9月22日其还尚欠霖源公司货款2411747.85元,这就与其提供的证据6、证据7说其在2019年4月28日欠霖源公司货款56.8037万元自相矛盾(因为在2019年3月份之后霖源公司就没有再向被上诉人茂霖公司供过货)。综上,一审法院无视案件就是要查明茂霖公司有没有实际清偿了债务这一争议焦点,仅凭原霖源公司的法定代表人出具的一份汇票收据,不去看被上诉人提供的上述证据和陈述的虚假性,就对被上诉人清偿债务的事实予以了认可,然后又对霖源公司的账目上无185万元承兑汇票的事实用不是本案审理范围为由加以敷衍,是典型的取舍式、堵洞式判案,严重违背逻辑。与2012年修改后的民事诉讼法专门增加第十三条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则,以防止民事诉讼中虚假陈述、伪证损害他人利益的立法精神背道而驰。也与当前自上而下正在开展的打击虚假诉讼专项活动不合拍。总之,一审判决是事实认定错误,法律适用也错误的判决。

茂霖公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我公司与霖源公司签订的合同中没有我公司加盖的公章，只是约定15号-20号楼混凝土用量，根据我公司提供的对账单可以体现混凝土的价格，通过与霖源公司的对账单能够和合同相互印证。收据也是霖源公司盖章并且法人代表签字认可，我公司已经按照约定履行了付款义务。

霖源公司述称，一审判决认定事实错误，证据不足，应该撤销原判，予以改判。茂霖公司欠我公司的货款是247万余元。茂霖公司辩解的只欠我公司50余万元不属实，其提供的汇票是复印件，并且是第二次开庭后才提交，经过核实，其中6张由于字迹不清等原因无法核实，已经核实的10张中虚假的有3张，且都与本案无关；16张汇票虚假严重，其中有的汇票上的签章是伪造的，茂霖公司存在虚假陈述及违法行为，我公司已经向怀远县×××报案，虽然还没有立案，但是×××正在初查核实阶段。我公司财务管理严格，财务没有发现有185万元的交易记录，我公司没有出具过收到汇票的收据；关于185万元汇票的来源茂霖公司陈述不属实，其陈述是从别人手中购买的，但是根据法律规定，是不允许购买汇票的；茂霖公司提交的证据互相矛盾，茂霖公司辩解理由不能成立，请求支持上诉人上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告向原告履行代为清偿义务,向原告支付所欠第三人的混凝土款100万元整；2.由被告承担原告实现本案债权的全部费用。

一审法院认定事实：2019年8月10日，该院作出（2019）皖0321民初3344号民事判决，判决霖源公司偿还原告***借款400万元及利息，利息根据借款时间不同，均按月利率2%计算。上述判决生效后，该案已经进入执行程序，但欠款至今未能清偿。

2018年7月2日，宋长合代表茂霖公司（甲方）与第三人霖源公司（乙方）签订《怀远县霖源商品混凝土有限公司预拌混凝土供应合同书》，由霖源公司向其负责施工的位于怀远县禹王西路的“怀远五金综合大市场工程项目”提供混凝土。双方还在合同中约定:“1.签单人是德顺、陈守维、吴延国；2.因诉讼产生的差旅费、律师费、保全费、公证费、诉讼费等由违约方承担”。合同签订后，第三人霖源公司依约供货。2019年2月27日，经第三人霖源公司、签单人李德顺、签约人宋长合确认，茂霖公司尚欠第三人霖源公司货款2485114.4元。后期茂霖公司分两次合计支付200000元，2019年4月28日茂霖公司交付给霖源公司1850000元承兑汇票，茂霖公司通过执行程序被扣划500000元用于偿还货款。

一审法院认为，被告茂霖公司与第三人霖源公司之间确实存在买卖合同关系，被告茂霖公司确实有向第三人霖源公司支付货款的义务，双方对2019年2月27日尚欠货款2485114.4元及之后偿还的200000元及执行局划扣的500000元没有异议，双方有争议的是被告茂霖公司辩称其支付了1850000元承兑汇票，原告***认为被告提供的承兑汇票的复印件不清晰，且有一张与银行的原件不一致，且汇票的背书人中没有被告茂霖公司和第三人霖源公司，被告辩称的承兑汇票没有实际交付给第三人霖源公司。但是被告茂霖公司提供了第三人霖源公司出具的收到1850000元承兑汇票的凭据，该凭据上有第三人霖源公司的盖章和法人签字，是第三人霖源公司认可其收到1850000元承兑汇票的意思表示，第三人霖源公司庭审陈述及账面上没有这1850000元承兑汇票的记录，是其公司内部财务问题，不是本案的审理范围。综上，该院认可被告茂霖公司的辩称其支付1850000元的承兑汇票用于偿还货款，被告茂霖公司与第三人霖源公司之间的货款已经结清。故原告***提供的证据不足以证明第三人霖源公司对被告茂霖公司享有到期债权。因此原告***要求被告茂霖公司向原告***履行代为清偿义务,向原告支付所欠第三人的混凝土款1000000元及承担原告***实现本案债权全部费用的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原告***负担。

二审中，各方当事人均未提供新的证据，本院依法出示原审法院庭审后于2021年11月24日询问案涉项目施工人宋长合的问话笔录一份，***对该证据真实性无异议，对谈话部分内容有异议，宋长合对于案件重要的事实记忆含糊不清，购买承兑汇票的事实不真实，法院发协助执行时宋长合是认可的，在强制执行的时候他才提出的异议，最终裁定内容是执行56万元，已经执行完毕，剩下的要我们另行诉讼；笔录中有些事实我方是认可的，谈话录音确实是宋长合和***的谈话，因为宋长合需要用钱，协助执行需要宋长合协助，所以他就提出要他协助可以，但是之后要把100万元给他用，其他的不属实。茂霖公司对笔录无异议，但是属于宋长合个人行为，与茂霖公司无关。霖源公司同意***意见，霖源公司没有收到1850000元的汇票，周洁在2019年6月22日就已经被公司辞退了，就强行将霖源公司印章带走了，霖源公司一直在要公章，通过一审二审诉讼及强制执行拿到了公章才变更法定代表人，所以工商登记晚了一年多。本院对该笔录能够得到印证的部分予以确认，对宋长合认可2020年4月1日其与***谈话录音的真实性予以确认；对宋长合说“我认可是我与***的谈话，因为法院冻结，我想用，就与***协商算我借***的，拿出一百万来用”予以确认，此节事实有录音、***陈述、法院冻结文书等证据印证。

经审查，一审认定事实中“2019年4月28日茂霖公司交付给霖源公司1850000元承兑汇票”依据不足，本院不予认定，其他事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，***对霖源公司享有的债权已经怀远县人民法院（2019）皖0321民初3344号生效民事判决予以确认，***在霖源公司对其负债而又未在合理期限内行使到期债权的情况下，以债务人霖源公司怠于行使其到期债权，对债权人***造成损害为由，遂以自己的名义代位行使非专属于债务人的债权，系依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使债权人代位权。***依法享有债权人代位权，其有权依据《怀远县霖源商品混凝土有限公司预拌混凝土供应合同书》履行中霖源公司取得的债权，以原告身份直接向茂霖公司提出诉讼主张。2019年2月27日，经霖源公司、签单人李德顺、签约人宋长合对账确认，茂霖公司当时尚欠霖源公司货款2485114.4元，后期茂霖公司分两次合计支付20万元，茂霖公司通过执行程序被法院扣划50万元的债务数额清楚，茂霖公司在本案以往历次审理中亦认可该事实，本次庭审中提出其中185万元债务系宋长合个人购买霖源公司混凝土形成的，与其自认不符，亦未提供相应证据证明，本院对茂霖公司尚欠霖源公司债务数额依法予以确认。***据此提出100万元债权和实现该债权的全部费用的债权人代位权诉讼，该请求既在***对霖源公司的债权数额范围内，又在霖源公司对茂霖公司的债权数额范围内，符合行使代位权的要求，依法应予支持。茂霖公司在诉讼中提交一份霖源公司2019年4月28日制作的收到16张合计185万元承兑汇票的清单，并说明该16张承兑汇票系宋长合交给霖源公司法定代表人周洁，用于履行尚欠霖源公司货款。根据《中华人民共和国票据法》第四条“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本法所称票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。”第三十条“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”经审查，该16张承兑汇票中的10张经与承兑银行原件核对，所有收款人、被背书人均没有霖源公司、茂霖公司，亦没有宋长合陈述向其出售该承兑汇票的李启明，以及所谓的购买人宋长合，依据票据法的规定，上述人员或单位从未取得该10张承兑汇票的票据权利，宋长合与茂霖公司不是票据权利人则不能依据票据记载的权利来消灭自己的债务；另外，2020年4月1日宋长合与***谈话内容亦表明履行合同尚欠货款，宋长合想要从中向***借用100万元，可以印证当时没有发生宋长合本人以185万元承兑汇票付款的事实，因此茂霖公司提供的该证据存在较大的虚假可能性，依法不能作为证据使用，本院不予确认其证明目的。对于***主张的律师费及保全费，鉴于茂霖公司在执行程序中提供的《复议申请书》中明确说明《怀远县霖源商品混凝土有限公司预拌混凝土供应合同书》是由其与霖源公司签订，因此，协议条款对茂霖公司具有法律约束力，茂霖公司未能按约支付货款构成违约，按照约定其应当承担对霖源公司实现债权支出的费用，而霖源公司作为***的债务人按照法律规定应当对***承担该费用，故***主张茂霖公司承担该费用，本院予以支持。***主张律师费用3万元中的2万元的电子回单附言明确载明“河北天辰公司”，此系***与另案被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司、另案第三人霖源公司债权人代位权纠纷案[（2020）皖0321民初7577号]，受委托人同为安徽淮河律师事务所，故本院支持***主张的律师费用10000元、保全费5000元。

综上所述，一审判决认定基本事实有错误，基于出现新的证据，本院查明案件事实后，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初2903号民事判决；

二、浙江茂霖建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***偿还其欠付怀远县霖源商品混凝土有限公司的货款1000000元；

三、浙江茂霖建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***给付律师费用10000元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14070元，保全费5000元，合计19070元，由浙江茂霖建设有限公司负担18890元（于本判决生效时向一审法院交纳），***负担180元（已交纳）；二审案件受理费14070元，由浙江茂霖建设有限公司负担13890元（于本判决生效时向本院交纳），***负担180元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴公礼

审判员　　朱怀甫

审判员　　秦　玉

二〇二二年四月二十四日

书记员　　徐　翔