陕西某某实业股份有限公司与西安某某能科技有限公司买卖合同纠纷一案申请再审民事裁定书

陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申1102号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西**实业股份有限公司。住所地：西安市雁塔区高新技术产业开发区锦业一路**号*幢*层。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安***能科技有限公司。住所地：西安市高新区丈八五路二号现代企业中心东区工业厂房*号楼*****室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 再审申请人陕西**实业股份有限公司（以下简称**公司）因与被申请人西安***能科技有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终8929号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，（一）二审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定认定“**公司在二审提交的证据不属于二审程序中的新证据，不予采信。”明显属于适用法律错误。其公司在二审中提交的证据是针对一审判决认定其公司未按照“确保不低于每日15000套交付”约定及存在违约行为的理由而提交的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”，故二审法院不予采信明显适用法律错误。（二）二审法院将“逾期交货、产品质量问题”举证责任倒置，明显属于适用法律错误。一、二审法院查明**公司拖欠货款，证明**公司逾期支付货款违约属实，则**公司无需再进行举证。二审法院将举证责任分配给**公司错误。（三）一、二审法院认定**公司存在“逾期交货、产品质量问题等违约行为”缺乏证据证明。1.**公司在庭审中并未提供证据证明存在“逾期交货、产品质量问题”。2.关于“产品质量问题”，双方合同约定“乙方根据双方约定的产品要求生产，每批次产品一次交付合格率不得低于98%”“且安装损坏的产品不良率，不属于乙方的品质范围内”，但根据双方《发货对账单》显示，**公司已将30万件货物全部交付，不存在一次交付合格率低于98%的问题，《发货对账单》显示的返回数量为返修品，并非当场验收的不合格产品，且也不是本批次货物产生的，返修品应适用质保期的规定。2017年8月1日至9月15日返回的不良品数量7964套，同样属于返修品，适用质保期的规定，不能计入2017年7月31日发货对账的一次交付不合格率之内。返修品的质量问题不能排除**公司的物料问题、技术原因及安装损害的其他原因。3.关于“逾期交货”问题，**公司在签订《发货对账单》时对交货时间未提出异议，且对**公司按时按质量交货事实进行确认。双方系加工承揽关系，**公司按照加工阶段收取费用，加工的物料由**公司指定或提供，**公司在物料到达后才能进行生产交货，能否正常交货完全是受**公司提供的物料时间决定。（四）一、二审法院在无证据证明的情况下，判决驳回其公司要求支付逾期付款违约金的诉请，超出了**公司的诉请。逾期交货、产品质量、逾期付款的违约责任均在合同中进行了明确的约定，三者是独立的，不能直接相互抵销。即使**公司存在逾期交货、产品质量的违约责任也不能成为**公司拒绝支付货款的理由。一审法院直接将该三项进行抵销，非法剥夺了**公司主张逾期付款违约金的权利。综上，请求撤销一、二审判决，改判**公司支付逾期付款的违约金，并承担一、二审诉讼费。 **公司提交意见称，（一）**公司在二审中提交的证据在诉讼前已经形成，且由**公司自己保管，不存在提供困难的情形，二审法院认定其不属于新证据，适用法律正确。（二）一审中**公司抗辩因**公司交货数量不足未达合同约定的付款条件，且**公司存在逾期交货及产品大量不合格等违约在先，故**公司未支付货款。双方签订的采购合同、《发货对账单》能证明其主张。其公司完成了举证责任后，应由**公司举证。（三）对于**公司逾期交货及产品质量问题，**公司在庭审中提供了充分的证据证明。1.关于逾期交货，采购协议明确约定**公司每月安排4天不排产，其余时间确保不低于每日15000套交付，《发货对账单》证明**公司未按约定交付产品。2.关于产品质量，一审中其公司提交了2017年8月1日至2017年9月15日期间的出库单，证明该期间**公司向**公司退还不良品共计7964套。（四）对账单中退回产品实际为“交付的不合格品”，应当在核算实际交付数量时予以扣减，以此计算合格率不低于98%的标准，且所有退回产品均经返修后作为新品再交付，重复计算在对账单发货数量中，故发货数量不能直接视为**公司的实际交货数量，**公司尚有1341套未交付。（五）一、二审法院结合合同性质、合同约定、双方实际履行情况及举证证据等情况综合考虑，判决驳回**公司关于逾期付款违约金的诉请，裁量适宜，判决正确。故**公司申请再审的理由不符合再审的法定情形，应予驳回。 另查明，在本案再审审查期间，陕西**电子有限公司更名为陕西**实业股份有限公司。 本院经审查认为，再审申请人**公司诉请被申请人**公司支付拖欠的货款及违约金。一、二审法院已判决**公司支付货款。现本案双方争议的焦点为**公司是否应当承担迟延支付货款的违约责任。确定是否应当承担迟延支付货款的违约责任，应根据双方诉辩理由、相应证据、合同约定及《中华人民共和国合同法》依法确定相应的违约责任，本案一、二审法院认定事实和适用法律不当。 **公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令西安市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，终止原判决的执行。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年六月十九日 书记员　　***