内蒙古天础建设有限公司与河北明某环境治理有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑07民终144号 上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古天础建设有限公司，住所地内蒙古锡林郭勒盟。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：***，浙江丰原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江丰原律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：河北明某环境治理有限公司，住所地河北省安平县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北明宇律师事务所律师。 上诉人内蒙古天础建设有限公司（以下简称某某）与被上诉人河北明某环境治理有限公司（以下简称明某公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市乌翠区人民法院作出（2022）黑0718民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某委托诉讼代理人***、***，被上诉人明某公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某上诉请求：撤销一审判决，并对一审本诉、反诉进行改判，本诉改判为驳回明某公司在一审全部诉讼请求，反诉改判为支持某某在一审反诉全部请求；一、二审诉讼费由明某公司负担。事实和理由：1.一审法院采信哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以简称某某）哈工大（2022）造价鉴定Ｆ63号鉴定意见书错误。2.一审法院判决某某向某谊公司支付230000元属于认定事实错误。3.明某公司施工存在严重质量问题，工期延误，明某公司应赔偿某某整改费用及工期延误的损失。 明某公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 明某公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《采购安装施工合同》；某某支付工程款989530.04元；判令某某承担本案诉讼费、保全费、鉴定费用。 某某向一审法院反诉请求：明某公司向某某支付整改费用411539元；赔偿工期延误期间的利息损失，该利息损失以1459529元为基数自2021年9月24日起至明某公司实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率ＬＰＲ（3.85%／年）的2倍计算（暂计算至2022年8月16日止，利息损失暂为101298.69元）；本案诉讼费用由反诉被告负担。 一审法院认定事实：某某、明某公司于2021年7月25日签订的《采购安装施工合同》，工程名称伊春市小兴安岭—三江平原山水林田湖草生态保护与修复工程—小兴安岭腹地南山植被恢复与保护工程。工程内容挂网客土喷播。承包范围，护坡表面浮石、土等清理；生态袋找坡；锚栓钻孔、安装；热镀锌铁丝网安装、主动防护网安装、客土喷播，合同约定挂小网喷播单价每平方米75元、挂防护网喷播单价每平方米95元。总工程量约为22000平方米，合同价款为1650000元，工程完工后按挂网实际测量面积结算。合同约定工期为60日。明某公司在签订合同后组织施工人员、材料、设备进场进行施工。在施工过程中某某要求增加生态棒方量230000元。2021年10月28日，明某公司完成挂网并与某某签订《工程量确认单》、护坡挂网（不包含喷播草籽）双层网实际完成面积为27516.223平方米，护坡挂网（不包含喷播草籽）单网实际完成面积为296.02平方米。明某公司在施工过程对客土喷播没有进行施工。按照双方签订的工程量确认单某明的挂网面积乘以合同约定的单价，再加上增加的生态棒方量价款230000元，总工程款应为2866242.685元。经某某哈工大［2022］造价鉴定Ｆ63号鉴定意见对明某公司在合同约定价款内，明某公司已完成的（表面浮石清理、生态袋找坡、锚栓钻孔安装、热镀锌铁丝网安装、主动防护网安装）价格综合为54元与68.4元,（54元×296.02平方米、68.4元×27516.223平方米）已完成工程造价为1898094.73元。加上增加的生态棒工程款230000元，合计为2128094.73元。某某已支付明某公司1459529元工程款。某某应支付明某公司工程款668565.73元，鉴定费70000元。某某在诉讼中提出反诉：明某公司支付整改费用411539元，某某提供的与第三方安某盛通生态环境治理有限公司（以下简称某某）签订的施工合同并不是对明某公司返工工程进行整改，而是对明某公司未完成客土喷播进行的施工。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方签订的《采购安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于双方所签订的《采购安装施工合同》是否应予解除问题。因双方在履行合同过程中产生争议并且某某已将明某公司未完工程部分交由第三方完成，该合同已无履行的必要应解除双方于2021年7月25日签订的《采购安装施工合同》。关于某某是否应向某谊公司支付工程款问题，经某某哈工大［2022］造价鉴定Ｆ63号鉴定意见对明某公司已完成的（表面浮石清理、生态袋找坡、锚栓钻孔安装、热镀锌铁丝网安装、主动防护网安装）价格综合为54元与68.4元，完成工程造价为1898094.73元。明某公司主张的230000元生态棒款是明某公司按某某要求增加施工部分，有双方工程量确认单予以证实，故明某公司共完成合同项目内工程造价2128094.73元（1898094.73元＋230000元），扣除某某已向某谊公司支付的工程款1459529元。某某应向某谊公司支付工程款668565.73元。鉴定费、保全费应按所确定的工程款比例双方分担。关于某某反诉问题因某某提交的与第三方施工合同内容体现为是对明某公司未完工程客土喷播项目的施工并不是对其要求明某公司返工工程的整改部分。某某所提供的证据不足以证明其待证事实。故某某的反诉请求证据不足不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第五百六十三条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定判决：一、解除明某公司与某某签订的《采购安装施工合同》；二、某某于本判决生效之日起十日内支付明某公司工程款668565.73元；三、驳回明某公司其他诉讼请求；四、驳回某某的反诉请求。 本院二审期间，当事人向本院提交新证据，本院依法组织证据交换和质证。某某向本院提供了如下证据：证据一护坡生态修复工程整改施工合同（一份四页），拟证明因明某公司施工存在严重质量问题，某某与某某签订了护坡生态整改施工合同，由某某对明某公司施工不合格部分进行整改。证据二银行转账记录（一审作为了证据，但一审法院并未对该证据组织双方质证），拟证明某某已经向某某支付了整改费用411539元。证据三补充协议一份（一审作为了证据，但一审法院并未对该证据组织双方质证）。拟证明杭州中艺生态环境有限公司（以下简称某某）系伊春市小兴安岭三江平原山水林田湖草生态保护修复ＥＰＣ项目的承包单位，某某将其中的案涉工程分包给某某，双方签订了专业的分包合同，同时应伊春市相关部门的要求该工程项目的结算及开发票事宜必须由伊春市辖区内的单位负责，所以某某在伊春市设立的分公司即某某伊春分公司，因此监理单位先发送监理通知给某某的伊春分公司，那么伊春分公司再通知某某，那么这个监理通知某某已经在一审中作为证据提交了。明某公司质证认为，对证据一整改施工合同的真实性、合法性、关联性都有异议，该证据即使存在也不属于新证据，在一审中某某提交了与该公司签订的客土喷播施工合同，所以该公司只可能是喷播工程的承包单位，而本案中某某提交的整改合同即未约定工程数量也未约定具体单价，与常理不符，该份合同中也没有加盖某某的公章。对证据二银行转款记录三份，真实性与本案的关联性不予认可，上边已经提到某某与某某签订有客土喷播施工合同，而付款时间显示的是2022年10月份，该付款即使客观存在多支付的款项也是喷播费用，而不是整改费用，况且转款记录中并未显示付款单位。证据三补充协议有异议，此前明某公司也从未见过该协议，对其证明目的不予认可。本院认为，证据一整改合同未体现工程数量与单价，某某并未加盖公章，对该证据证明的问题不予采信。证据二未体现付款单位，证明不了是某某在付款，对该证据证明的问题不予采信。证据三结合一审某某提交的监理通知，本院对该补充协议的真实性予以采信。证据四某某申请某某的鉴定人员出庭接受质询。法院通知某某鉴定工作人员出庭质询。某某指派***、***出庭。某某认为，某某鉴定意见书程序合法，鉴定意见正确。某某申请鉴定人出庭目的是某某出具的该份鉴定报告存在程序不合法，鉴定的内容与实际工程情况不符，存在错误。并认为：鉴定意见书的程序违法，鉴定人员没有鉴定资质，因此案涉鉴定意见书本身就不具备法律效力。案涉鉴定意见书的内容存在严重错误，缺乏事实依据，不能作为本案确定工程款的依据。某某在接受法院委托后另外委托了案外人***，鉴定意见书系由没有鉴定资质的***参与鉴定并作出的。该鉴定报告的形成程序违法，内容存在严重错误，缺乏事实依据，不具备法律效力。明某公司质证认为，同意某某鉴定人员出庭陈述的内容。关于鉴定所依据的图纸，该图纸是由对方提交给明某公司之后，明某公司再提交给法院作为鉴定依据的，该图纸内容详细，客观上鉴定单位依据该图纸作出了合法的鉴定数据，某某说图纸不完整，并要求以其所谓的备案图纸作为鉴定依据毫无道理，并且现场不能实际勘验，也是由于某某已经委托第三方进行了后续的喷播工作，喷播时已将某某所进行的前期工作已经完全覆盖，所以该鉴定意见书应予采信。本院对鉴定人员出庭陈述内容的真实性予以认可。二审认定事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为,某某出具的鉴定意见是依据2022年12月9日听证会记录、施工图纸、《采购安装施工合同》、视频及照片等影像资料、法庭庭审笔录、工程量确认单等作出的。某某所提到的在鉴定过程中，鉴定人员未进行现场勘验，符合客观情况。鉴定时现场有积雪且属于疫情期间，某某已经委托第三方进行了喷播，案涉工程已经被覆盖，且某某同意不进行现场勘查鉴定，故未进行现场勘验具有合理性。基于合同相对性原则，明某公司与某某签订合同后，按照某某提供的图纸进行施工，至于某某提供给明某公司的图纸是否是建设部门备案的图纸，与明某公司无关。某某亦未提供证据能够证实其已将第二份图纸提供给了明某公司。从实际施工角度分析，如果施工过程中图纸发生变更，那么必然涉及工程的返工或重做，但在某某、明某公司沟通过程中，从未提及过该情况，故某某主张的“建设部门官方备案的图纸”即使存在，亦不能作为鉴定依据。一审法院采信鉴定意见书并无不当。 《司法鉴定人管理办法》第二条规定：本办法所称的面向社会服务的司法鉴定人，是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。第四条规定：司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度。由此可知判断，鉴定人是否具备资质主要是看是否取得职业资格证书和执业证书，而与其在哪个单位任职无关。《司法鉴定人管理办法》第九条：司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业，不得同时在两个以上的司法鉴定机构中执业，但可以接受其他司法鉴定机构的聘请，从事特定事项的司法鉴定活动。通过该条可知，司法鉴定人在任职单位执业的同时可以接受其他司法鉴定机构的聘请，从事鉴定活动。***作为二级注册造价师，虽然任职单位不是哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司，但是***作为哈工大外聘人员，辅助参与本案鉴定具有法律依据。至于***是否在《鉴定意见书》中签字不影响鉴定意见的合法性。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。根据该规定可知，一般的鉴定行为二名司法鉴定人员参与鉴定即可。本案中，某某已经指定本单位的***、***作为鉴定人参与了本案鉴定并签名，至此鉴定意见从形式上就具备了合法性，至于外聘的辅助鉴定人员***签字与否不影响鉴定意见的合法性。鉴定意见书首部标明***为鉴定人员，且具有鉴定资质的鉴定人员***二审出庭时对***的鉴定意见未作出否定意思表示，同时结合案涉工程已被后期的喷播工序覆盖的事实，一审法院依据该鉴定意见书作出判决并无不当。 某某所主张230000元生态棒的问题。明某公司负责人***与某某现场负责人田某通话录音、与某某负责人***电话录音一段、微信聊天截图、现场施工图片和视频等证据证实了该230000元生态棒的事实存在。 工程量确认单有某某测量员、现场负责人员、审核人员、施工负责人均签字，该工程量确认单某是双方的工程验收单，故某某主张案涉工程不合格的主张不能成立。因在施工过程中，某某负责人田某、***要求明某公司增加生态棒的工程量，故实际工期超过了原定的60日存在合理情况，某某主张明某公司逾期施工，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，某某的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10485.66元，由内蒙古天础建设有限公司负担。鉴定人员出庭费500元由内蒙古天础建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十二日 法官助理*** 书记员***