沈阳市辽中区老大房镇卫生院与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终2717号 上诉人（原审被告）：沈阳市辽中区老大房镇卫生院，住所地沈阳市辽中区老大房镇老观村。 法定代表人：**，系院长。 委托诉讼代理人：***，系辽宁振新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月29日出生，汉族，住址辽宁省新民市。 委托诉讼代理人：***，系辽***律师事务所律师。 原审第三人：***成建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳新民市南郊路27-9号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审第三人：***，男，1965年3月29日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。 上诉人沈阳市辽中区老大房镇卫生院（以下简称“卫生院”）因与被上诉人***、原审第三人***成建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2022）辽0115民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 卫生院的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院虽已查明案件的基本事实，但认定被上诉人为实际施工人明显适用法律错误，判决结论与相关规定相悖，可能造成包括上诉人与**公司以及上诉人的主管单位均无法按财务规定要求填报账目、缴纳税费。1.原审判决已经认定上诉人与**公司签订案涉工程施工合同，**公司与***签订协议，由***对案涉工程进行施工，被上诉人在确认***系案涉工程实际施工人身份的前提下，与***签订委托发包合同及工程款结算协议。由此可以看出，依据建设施工合同，**公司为承建单位，***是实际施工人，被上诉人***因与***签订委托发包合同及工程款结算协议，从身份上看是受***委托的受托人，其施工活动及结算工程款的行为，均是以***名义依据委托合同约定的内容，以依合同相对性原则向**公司结算。依据有约从约、无约法定的原则，各方应当按照各自的合同或协议约定内容，向各自的责任方主张相关权益。一审判决被上诉人直接向上诉人直接进行结算，违反民法典关于合同相对性原则的规定；2.最高人民法院《四个建设工程合同纠纷案件裁判纪要》中第二个裁判纪要，对于《建工解释 ( 一 ) 》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该条纪要的全部内容为：最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释 ( 一 ) 》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。即《建工解释 ( 一 ) 》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释 ( 一 ) 》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。一审判决结论违反以上会议纪要的相关要求，适用法律错误，人为扩大了实际施工人的范围，请求二审法院予以纠正。3.如按一审判决，必然造成**公司因无工程款资金流水入账而不能开具发票，上诉人也会因无发票入账而不能正常填报财务账目，重要的是被上诉人取得工程款后可以逃避国家规定的相关税收，上诉人已经支付给**公司的工程款及取得的相关票据也会因此判决结论而无效。故上诉人认为一审判决不当，可能造成严重后果。 ***辩称，一、***为案涉工程的实际施工人。***与***签订了“委托发包合同”及工程款结算协议。***完全按照该协议履行了全部义务，对案涉工程进行了全部施工，并且上诉人已经完全验收使用。在整个施工过程中，上诉人的法定代表人**与***有近上千条的微信聊天记录，其全部内容为对施工工程中所有相关工程事宜的沟通，完全可以证明上诉人是知道***为实际施工人。另外，所有的建设施工的材料、图纸、备案合同都在***手中，并有该工程的监理出庭作证，实际施工人为***。***虽然与第三人***成建筑工程有限公司签订挂靠协议，但其对该工程项目未进行任何投入，也未进行任何管理。二、关于上诉人提出单位均无法按财务规定要求填报账目及缴纳税费的问题。原审判决内容与上诉人的该项上诉理由无任何关联性。***是否逃避国家税收，第三人**公司是否能够入账，均是其他法律法规调整的事项。三、关于上诉人提出***原告主体资格问题。首先，《四个建设工程合同纠纷案件裁判纪要》不是最高人民法院下发的，而是最高人民法院民一庭下发的法官会议讨论纪要，不是法律法规，也不是最高院司法解释，不具有法律效力，并且该裁判纪要最后也注明了仅供参考。《建工解释（一）》第四十三条规定的立法目的，是为了保障农民工工资而设定的，可以突破合同相对性原则，实际施工人可以直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。本案中，***对该工程投入了大量的资金，现在尚欠部分工人工资未结。如按照上诉人引用的《四个建设工程合同纠纷案件裁判纪要》的意见，那么***只能向***主张权利，而***本人负债累累，现已被法院强制执行并且下落不明，该项工程所欠农民工工资根本无法实现。在司法实践中，借用资质及多层转包和违法分包作为原告直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的判例比比皆是，如按上诉人所说，***是挂靠在第三人***成建筑工程有限公司名下的，其行为就是典型的借用资质行为，假如***为实际施工人，他也无权向上诉人主张工程款的权利，那么，实际施工人的权利无法得到保护，同时也失去了最高院《建工解释（一）》第四十三条的立法目的，还有，如上诉人所说以前的借用资质的人或多层转包人及违法分包人当原告诉发包人的判决岂不都成了错案。《建工解释（一）》第二十五条规定，建设工程质量有争议的，发包人是可以对实际施工人提起诉讼的，要求实际施工人进行修复或赔偿。这就已经说明了实际施工人是可以向发包方主张支付工程款权利的。四、本案***与***不是多层转包关系。***与***签订的不是分包合同，而是《建筑工程施工委托发包合同》，***在承包案涉工程后，由于种种原因，不能组织施工，然后把其承包合同的权利义务全部委托***来完成，***在其中未挣任何差价，也未投入资金，并在工程竣工后，***又与***签订了《工程结算协议》并出具了授权委托书，该协议已经明确了***授权给***办理工程结算事项，委托书委托权限也注明了“办理工程结算事务，接受工程款款项”。作为第三人***成建筑工程有限公司既然承认***是挂靠其单位的实际施工人，就应该承认***的委托***施工行为和委托***的工程款结算行为。在一审庭审过程中，第三人**公司否认***为实际施工人，其目的就是怕收不到***的挂靠管理费。就该问题，我国建筑法和其他相关法律都有明确规定，挂靠行为是无效的违法行为，并且建筑法第六十六条规定：建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。所以***成建筑工程有限公司收取管理费是违法的，应当受到行政处罚。即便如此，***在一审庭审中也表明愿意向第三人***成建筑工程有限公司交纳管理费用，但是在庭后，***成建筑工程有限公司要求***还要交纳违约金和罚款，条件苛刻，***无法接受。因此，***凭***的委托发包合同及工程结算协议，上诉人和第三人***成建筑工程有限公司协助配合***结算工程款，而不应对***百般刁难，拒不支付工程款。五、上诉人不应提起上诉。在一审庭审中，已经确定了实际施工人为***，上诉人也知道***为实际施工人，从上诉人负责人**与***上千条的微信记录中完全可以证明。那么，上诉人按照法律规定及判例内容向***支付工程款，上诉人无任何损失。其上诉的事实与理由完全是站在第三人***成建筑工程有限公司的立场上，完全是为了保护第三人***成建筑工程有限公司的非法利益而进行的上诉，上诉人利用政府财政的资金交纳上诉费，以达到第三人***成建筑工程有限公司的目的，即收取管理费。综上，***是在***的授权委托下的实际施工人，***已经按上诉人与第三人***成建筑工程有限公司签订的协议，及***与第三人***成建筑工程有限公司签订的挂靠协议全部履行了施工义务，***有权按照与***签订的委托协议向上诉人主张权利。并且，一审已经查明，上诉人所欠工程款数额，上诉人对此也无异议。因此，原审判决要求上诉人在所欠工程款范围内承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 **公司述称，该公司与上诉人签订的合同，结算也是我们之间进行结算，上诉人向该公司付款，该公司开具发票，再把钱转给实际施工人。 ***辩称，其同意上诉人意见。 ***向一审法院的诉讼请求为：1.要求被告给付工程款2110421.69元；2.本案诉讼费用及保全费由被告承担，要求被告直接给付原告。 一审法院认定事实：第三人**公司在2019年12月3日中标沈阳市辽中区老大房镇卫生院新建工程项目施工工程，中标金额3022502.23元；2019年12月9日被告卫生院与第三人**公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为沈阳市辽中区老大房镇卫生院新建项目，工程地点为沈阳市辽中区老大房镇，计划开工日期2019年12月1日、计划竣工日期2020年1月30日，签约合同价款3022502.23元，合同形式为固定单价，双方在合同上加盖公章且法定代表人签字，合同约定付款周期为竣工后验收后交付使用后以奖代补资金全部给付，区财政配套部分一年内结清；第三人**公司与第三人***签订《协议书》，协议书内容为案涉项目由两位第三人双方合作经营，第三人***为实际施工方，第三人***向第三人**公司缴纳管理费，管理费为诉争工程总造价的1.6％，第三人**公司税务为查账征收，建设单位即原案被告拨付工程款由第三人**公司代为管理，第三人***选择一般征收方式预交税费【一般征收：2016年5月1日（营改增）后签订的合同（增值税抵扣的），***每次开具工程款发票时缴纳税金11.9%，增值税进项税可以抵扣（外地工程预缴的增值税不可抵扣），附加税不退】，第三人***与第三人**公司系挂靠关系；2020年2月13日主体工程质量竣工验收记录，有建设单位即被告卫生院、施工单位即第三人**公司、监理单位沈阳市工程监理咨询有限公司、设计单位中北工程设计咨询有限公司的**，说明诉争工程主体验收合格，且注明该工程开工日期为2019年12月1日，竣工日期为2020年2月10日；2020年6月1日沈阳市建设工程质量检测中心有限公司出具检验报告，检验类别为地基基础工程检测，检验结论为符合设计要求；2020年10月30日房屋建筑工程竣工验收报告记载此工程评定为合格，案涉工程已实际使用；2020年5月20日原告（曾用名***）支付第三人***案涉工程前期费用10万元整，2020年5月21日原告（曾用名***）与第三人***签订建筑工程施工委托发包合同，第三人***将案涉工程委托给原告***，约定由原告保质保量按时完成工程建设项目，原告在现场进行施工，组织工人、材料进货。工程竣工后原告与第三人***签订工程款结算协议，约定第三人***授权原告办理工程款结算事项，并在结算后由第三人**公司将工程款直接打入原告账户，该结算协议未经第三人**公司签字**。第三人***为原告出具授权委托书，委托原告办理工程结算事务、接受工程款款项。被告已付工程款99万元，该部分工程款打入第三人**公司账户，在2021年1月27日第三人**公司支付其他公司的材料、劳务费用；2021年12月27日辽宁**工程管理有限公司就案涉工程出具审核报告，报审价格为3454674.53元，审定金额为3100421.69元，且审定表经审核单位、施工单位第三人**公司、建设单位被告、主管部门辽中区卫生健康局及委托单位沈阳市辽中区财政事务服务中心签字**确认。现被告尚欠工程款2110421.69元【其中包含质保金93012.65元（质保期未到期），及未完成绿化部分9479.74元（审核报告数额）】，现被告账户中已收到上级拨付的2014509.04元案涉工程工程款，质保金没有拨到。原告向本庭提供证人**，系案涉工程项目监理，其出具情况说明并出庭接受质询，到庭证明原告***就案涉工程实际施工人身份。案涉工程施工期间，原告与被告单位法人就案涉工程进行沟通。 一审法院认为：案涉工程经审计审定价格为3100421.69元【其中包含质保金93012.65元（质保期未到期），及未完成绿化部分9479.74元】，原、被告及第三人对此均无异议，原、被告及第三人对已付工程款99万元及尚欠工程款2110421.69元的数额亦无异议。关于原案原告***是否为适格原告、有无权利主张尚欠工程款一节，第三人***挂靠在第三人**公司，第三人**公司与被告就案涉工程签订施工合同，实际第三人**公司与第三人***签订协议，由第三人***对案涉工程进行施工，***为案涉工程的实际施工人，原告在确认***案涉工程实际施工人身份的前提下，与第三人***签订委托发包合同及工程款结算协议，由原告对案涉工程进行出资，购置材料、组织人员施工，由原告保质保量按时完成工程建设项目，案涉工程经第三人**公司认可的实际施工人第三人***再次转包，最终由原案原告对案涉工程最终投入资金、材料及劳务进行施工，应确认原告的实际施工人身份，原告可主张对尚欠工程款的诉权。案涉工程竣工验收报告时间为2020年10月30日，主体验收合格，联合验收未做，但已经实际交付使用，合同约定付款周期为竣工后验收后交付使用后以奖代补资金全部给付，区财政配套部分一年内结清，故至原案判决前，尚欠工程款已达到给付条件，因质保期未到期，应扣除质保金部分93012.65元，且因审计金额包含原告未施工完毕绿化部分9479.74元，亦应当扣除。一审法院判决：被告沈阳市辽中区老大房镇卫生院于判决生效后五日内给付原告***工程价款2007929.3元（2110421.69元-93012.65元-9479.74元=2007929.3元）。一审案件受理费11830元、保全费5000元，均由被告沈阳市辽中区老大房镇卫生院承担，并随上款日期一并给付原告***。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，关于上诉人提出本案不适用建工纠纷司法解释第四十三条的规定的主张。本案中，**公司与卫生院签订施工合同，***挂靠在**公司名下，***系从***处转包并施工涉案工程，其属于多重转包、分包情况下的实际施工人，只能依据合同相对性向***主张权利，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的相关规定，可以要求发包人承担付款责任。因此，上诉人的此项主张符合法律规定，本院予以支持。原审法院判决由上诉人向***支付工程款不当，本院二审予以调整。 关于上诉人提出原审判决对实际施工人认定有误的主张。实际施工人是指在无效建设工程施工合同中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成施工的单位或个人，本案中***与***之间属于转包关系，二人不能同时作为涉案工程的实际施工人，根据原审法院查明的事实，***系对涉案工程最终投入人材机等实际完成施工的个人，其应是涉案工程的实际施工人，***并不属于法律意义上的实际施工人，故原审法院均认定上述二人属于实际施工人显属不当，本院二审予以调整。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2022）辽0115民初4455号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费11830元、保全费5000元，二审案件受理费23660元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　铮 二〇二三年三月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　颖 ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。