东兴市永鑫建设工程有限公司与安龙县诚信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔23民终818号

上诉人（原审原告、反诉被告）：东兴市永鑫建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区东兴市湖南路。

法定代表人：符永州，该公司总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：安龙县诚信房地产开发有限公司，住所地贵州省安龙县招堤街道办事处西一社区马场坝112-A号。

法定代表人：赵应祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：高麒，贵州诚服律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆镇养，广西刘晰律师事务所律师。

上诉人东兴市永鑫建设工程有限公司（以下简称“永鑫公司”）因与被上诉人安龙县诚信房地产开发有限公司（以下简称“诚信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2014）安商初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实，并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。一是不存在上诉人超领工程款的事实。根据双方《建设工程施工合同》的规定，工程进度款的支付是按照已完成工程量的80%计付。依据合同的依据，根本不存在上诉人超领工程款的事实，甚至到本案涉诉为止，上诉人领取的工程款仅为总工程款的80%；被上诉人违反合同的规定，未按时支付工程款。二是根据双方签订的《建设工程施工合同》第23条第2款的规定：采用可调价格合同，合同价款的调整方法按照实际完成的工程量套用贵州省建筑价格定额和建筑费用定额，及按预算材料市场价格计算下浮8%。由此可知合同中并没有明确约定套用那一年的定额。一审判决直接套用98定额计价实质是主观臆断，认定事实错误。2、一审判决据以定案的关键证据系非法证据。一审判决据以定案的《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告》及《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》以及《司法鉴定补充意见函》均系非法证据，不能作为本案定案的依据。本案的标的没有改变，但是鉴定机构把先后出具鉴定文书叫做补充说明，补充意见函，还重复收取上诉人鉴定费用。一审法院认可《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》、《司法鉴定补充意见函》的效力，就认可了《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告》的错误和瑕疵。对于《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告》，上诉人在本案第一次审理时提出异议，而鉴定机构未到庭接受质询，不能作为定案的依据。《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》存在漏算项目，对针对整个合同纠纷关键的“独立基础工程”没有进行鉴定。3、一审判决程序严重违法。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，上诉人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，而不是补充说明。本案鉴定机构出具的鉴定结论属于明显依据不足的情形，应当重新鉴定。

诚信公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，依法应当维持。一审法院重新审理本案时，双方均到庭参加诉讼，庭审中鉴定机构的鉴定人出庭接受质询并在原、被告双方及一审法院的参与下共同对上诉人提出的漏算项目进行现场勘验，鉴定机构对漏算的项目进行补充鉴定并作出补充鉴定意见。对于鉴定机构的鉴定意见双方发表了质证，一审据此作出判决事实清楚，证据充分。2、上诉人永鑫公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回其上诉请求。答辩人支付的进度款是双方核对认可的，本案涉案的工程的结算总价款是依据双方认可的鉴定机构的鉴定得出，鉴定依据是按照法定程序由原、被告双方提供的证据材料和现场勘验结论参照双方认可的结算得出，上诉人超领工程款的事实是清楚的。其次，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分，且鉴定人员出庭接受双方质询，一审法院予以采信并无不当。最后本案的重审程序是合法的。重审时已经通知鉴定人员出庭接受质询，客观真实的回答了上诉人提出的质询和法庭的询问。庭审结束后各方共同到现场进行现场勘验，并一致同意由鉴定机构重新对少算、漏算的项目进行补充鉴定。补充鉴定的意见已经经双方质证。

永鑫公司向一审法院起诉请求：诚信公司支付工程款3617516.32元（如法院确定对工程款进行鉴定评估的，则以评估结论为准），及违约金1056310元（从2009年2月7日起计算至付清工程款之日止按日万分之四计付，前述违约金为截至2011年2月7日止的具体金额）。

诚信公司向一审法院提出反诉请求：1、依法驳回永鑫公司的全部诉讼请求。2、依法判决由永鑫公司返还诚信公司超额预付的工程款人民币1182343.14元，由永鑫公司支付诚信公司因永鑫公司拖延工期应承担的违约金人民币245176.42元（两项合计1427519.56元），并判由永鑫公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，诚信公司变更诉讼请求第2项为：判决永鑫公司返还超领的预付工程进度款466558.42元，要求永鑫公司支付占用超领预付款的利息，按照银行同期贷款利率从2009年1月13日计算至款项还清之日止。关于违约金，变更为要求永鑫公司支付违约金303348.31元。

一审法院认定事实：2007年1月8日，永鑫公司与诚信公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：永鑫公司承建诚信公司位于贵州省安龙县原新安镇马场坝53号商住楼的土建及装修工程，承包范围为图中所有工程；承包方式采取包工包料；工期为2007年1月17日至2007年12月18日，合同工期总日历天数349天，注：天数不超过357天，不执行本合同的35.2条之规定；工程质量标准为合格；合同价款为5107842.00元，但采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实际完成的工作量套用贵州省建筑价格定额和费用定额以及按预算内材料市场价格计算下浮8%而成，如材料价超出10%另算增入；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。承包方未能按合同施工（因发包方造成拖延不在其内）拖延每天按总造价日万分之二违约金给发包方，因发包方造成拖延不能计违约金。补充条款：超出设计图纸外的工程，按98定额下浮8%为合同价。

合同签订后，永鑫公司按照合同约定的时间于2007年1月17日开工，2008年11月18日主体工程竣工。2009年1月13日，永鑫公司与诚信公司经协商一致，永鑫公司将诚信公司的以下附属工程分包给诚信公司自行完成：1、消防安装（含材料）；2、三楼以下的自来水安装（含材料）；3、一、二、四单元的楼梯扶手制安（含材料），只做三单元三楼到七楼；4、电安装（含材料）；5、防盗门安装（含门），所有门；6、三楼天台（提供瓷砖）；7、一、二楼前面通道玻璃；8、一楼前通道大理石装饰。以上项目在乙方（永鑫公司）的管理下完成。此外，诚信公司在合同以外增加了第七层商住楼的所有工程。从2007年5月至2008年11月20日，诚信公司共付给永鑫公司商住楼工程款人民币6493784.00元。2010年5月20日，诚信公司代永鑫公司缴纳了税费118804.41元。双方至诉讼时未对诚信公司商住楼工程进行结算。

2011年4月5日，永鑫公司书面提出申请：由法院依法指定和委托鉴定机构对本案中涉及的工程项目进行造价鉴定（评估）。一审法院于2011年4月28日委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该中心于2012年1月28日作出（2011）云鼎鉴司字第624号《司法鉴定报告》，结论为：（一）本案涉及的标的的实际建筑面积为10672.86平方米。（二）本案涉及的合同单价（总价）为￥5107842.00元，单位造价为533.80元／平方米（负一层至六层和出屋面楼梯层建筑面积按9568.76㎡计算）。（三）永鑫公司施工完成的诚信公司商住楼工程的总建筑工程款：￥5965599.05元（大写：伍佰玖拾陆万伍仟伍佰玖拾玖元零伍分），其中：1、合同价￥5107842.00元；2、负一层至六层主要材料价差￥262990.44元；3、签证增加项目￥306156.62元；4、减少项目￥-414446.08元；5、增加第七层￥589368.58元；6、增加第七层主要材料价差￥138180.02元。永鑫公司支付了鉴定费80000元。经质证，诚信公司对此鉴定报告无意见，永鑫公司对鉴定报告提出异议。

因永鑫公司对该鉴定报告提出异议，一审法院于2012年4月5日书面发函给鉴定中心，要求鉴定中心对永鑫公司的异议给予书面答复，鉴定中心于2013年6月16日作出《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》，补充说明内容如下：根据《建设工程施工合同》第23.2-（2）条（第44页）的约定，可调价格合同，按实结算，永鑫公司施工完成商住楼工程（土建、装饰和给排水）的总工程款：￥6319756.45元（大写：陆佰叁拾壹万玖仟柒佰伍拾陆元肆角伍分），其中：1、商住楼土建、装饰工程（按实结算）￥5973495.08元；2、商住楼工程—签证增加项目￥281664.09元；3、商住楼工程—签证减少项目￥-34768.02元；4、商住楼三层至第七层给排水工程￥99365.29元。注：双方签订的《建设工程施工合同》第23.2-（1）和第23.2-（2）条（第44页）条款是两种不同的结算方式，而两种不同的结算方式会产生不同的计算结果。我中心出具的（2011）云鼎鉴司字第624号报告中的“七鉴定结论”是按双方签订的《建设工程施工合同》第23.2-（1）条款计算得出的，本次补充说明是根据双方签订的《建设工程施工合同》第23.2-（2）条款计算得出的。此补充说明与我中心出具的（2011）云鼎鉴司字第624号报告相互独立，并不相互冲突；鉴定结论的采信，需贵庭根据庭审情况及相关合同条款的认定给予确定。为此，永鑫公司又交纳了鉴定费30000元。该补充说明作出后，诚信公司对补充鉴定说明虽有一定意见，但其认可作为本案的定案依据；永鑫公司仍对补充说明有异议。

在重审开庭时，云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定人员刘俊出庭接受的永鑫公司、诚信公司的质询，永鑫公司、诚信公司及鉴定机构均认可（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明存在鉴定漏项。庭审后，永鑫公司、诚信公司及鉴定机构到诚信公司商住楼进行勘测，于2016年4月11日，云南鼎丰司法鉴定中心对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明作出司法鉴定补充意见函，说明：商住楼工程漏记增加项目共计￥：87230.89元，其中包含化粪池，砼坡道刻痕及楼梯面贴地砖等。

一审法院认为，永鑫公司与诚信公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思的表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的义务。

1、关于诚信商住楼的建筑总面积，永鑫公司诉请有10944.75㎡，诚信公司提供的“贵州省建设工程竣工验收备案表”注明的是10564.96㎡，但鉴定报告上认定的是10672.86㎡，以鉴定报告上认定的10672.86㎡为准。

2、关于诚信商住楼的总建筑工程款，永鑫公司诉请为10097516.32元，双方签订的合同上约定“价款为5107842.00元，但采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实际完成的工作量套用贵州省建筑价格定额和费用定额以及按预算内材料市场价格计算下浮8%而成，如材料价超出10%另算增入”，表明双方在签订合同时已达成“合同价款调整方法为按实际完成的工作量套用贵州省建筑价格定额和费用定额以及按预算内材料市场价格计算下浮8%而成”的一致意见，永鑫公司主张套用贵州省黔建办通（2005）36号文件《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）计算工程价款。经查，一是永鑫公司编制的《诚信商住楼工程施工组织设计》，该设计中2.4条：预算及工料分析是根据贵州省（98）定额及有关造价规定；二是双方签订的《建设工程施工合同》的补充条款约定：超出设计图纸外的工程，按98定额下浮8%为合同价；三是与诚信商住楼相近时期的建设工程《安龙县龙御花园A、B楼》、《西龙商贸城》等工程建设，均是根据贵州省（98）定额及当时地方材料价进行建设。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关或者交易习惯确定”的规定，可确定永鑫公司与诚信公司签订的《建设工程施工合同》第23.2-（2）条约定的是套用贵州省（98）定额。故永鑫公司主张套用贵州省黔建办通（2005）36号文件《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）计算工程价款的理由不成立，不予支持。同时，云南鼎丰司法鉴定中心的出庭鉴定人员刘俊出庭接受质询时证实，该鉴定中心作出的《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》及漏记增加项目的《司法鉴定补充意见函》均是套用贵州省（98）定额进行计算。因此，本案的总价款确定为6406987.34元（即以鉴定中心作出《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》认定的6319756.45元＋漏记增加项目的《司法鉴定补充意见函》认定的87230.89元）。

3、诚信公司代永鑫公司缴纳的税费118804.41元，是按5827072.56元计税金额进行缴纳的，并未超过本案的总工程款6406987.34元计税，按照《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”第五条“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：……（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”等的规定，永鑫公司为诚信商住楼工程的总承包人，故税费118804.41元应由永鑫公司承担，永鑫公司应从其所得的总工程款6406987.34元中扣除。

4、关于增加和减少的项目、商住楼三层至第七层给排水工程，也以鉴定报告的补充说明认定的为准（增加项目为281664.09元，减少项目为34768.02元；商住楼三层至第七层给排水工程为99365.29元）。

5、关于诚信公司要求永鑫公司支付占用超领预付款的利息，因双方完工后未对工程进行过结算，是起诉后经鉴定机构鉴定才得出的总工程款，且此项诉请是在原审开庭时增加的事项，已超过举证期限，故对诚信公司的这一请求不予支持。

6、关于开工时间和竣工时间，永鑫公司提供的“竣工验收报告”上载明2007年3月10日开工，2008年8月24日竣工，出具这份报告的时间是2008年8月24日，仅有施工队负责人和监理单位签字；而诚信公司提供的“贵州省建设工程竣工验收备案表”上载明的开工时间是2007年1月17日，竣工时间是2008年11月18日，出具这份报告的时间是2009年8月18日（在2008年8月24日之后出具），这份备案表上有勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位的签字，故以该份备案表上载明的开工、竣工时间为准。

7、关于违约问题，永鑫公司未在合同约定的时间内竣工，诚信公司在合同以外另增加了部分工程，双方至今未结算，故双方均有不同程度的违约，对双方诉请由对方承担违约金的请求均不予支持。

8、关于永鑫公司辩称诚信公司的起诉已超过诉讼时效，因双方至今未进行工程结算，且诚信公司是在永鑫公司起诉后提出的反诉，故永鑫公司的辩称不能成立，不予支持。

至此，本案诚信商住楼的总工程款为6319756.45元＋重审后鉴定机构对诚信商住楼工程漏记增加项目认定的87230.89元，共计6406987.34元，诚信公司已支付永鑫公司6493784.00元，永鑫公司领超了诚信公司6493784.00元－6406987.34元=86796.66元，故永鑫公司应退还诚信公司86796.66元；永鑫公司诉请由诚信公司支付工程款的主张不能成立，不予支持；诚信公司的反诉部分合理。另外，诚信公司代永鑫公司缴纳的税费118804.41元，永鑫公司也应从其所得的总工程款6406987.34元中扣除。

关于诉讼费的分担问题，永鑫公司的本诉败诉，其本诉的诉讼费及保全费由其自行负担；诚信公司诉请的反诉金额超过其应得的金额，其超过部分的诉讼费由其自行负担；关于鉴定费110000元，因双方至今未结算，是鉴定中心为双方的工程进行的结算，故鉴定费由双方各负担55000元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定及上述理由，判决：一、驳回原告（反诉被告）东兴市永鑫建设工程有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）东兴市永鑫建设工程有限公司退还超领被告（反诉原告）安龙县诚信房地产开发有限公司的工程款人民币86796.66元；三、由原告（反诉被告）东兴市永鑫建设工程有限公司退还被告（反诉原告）安龙县诚信房地产开发有限公司为其缴纳的税费118804.41元。四、驳回被告（反诉原告）安龙县诚信房地产开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费49192元，保全费5000元，反诉案件受理费17647元，鉴定费110000元，合计181839元，由原告（反诉被告）东兴市永鑫建设工程有限公司负担111162元，由被告（反诉原告）安龙县诚信房地产开发有限公司负担70677元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，对于鉴定机构的鉴定意见能否作为定案的依据。对于鉴定的程序，一审法院根据永鑫公司的申请，委托具有司法鉴定资质的云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，从事鉴定的人员也具备相关的鉴定资格，根据双方提交并认可的材料和双方在场的情况下进行现场勘验作出的鉴定意见，鉴定人员经过当事人申请，出庭接受质询，故鉴定程序合法。对于补充鉴定程序是否合法的问题。因永鑫公司与诚信公司签订的《建设工程施工合同》约定有三种计算合同价款的方式，一是固定总价，二是可调价格，三是成本加酬金，故《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告》采取固定总价＋增减工程价款的方式确定总工程价款，在对该鉴定意见质证时，永鑫公司认为根据《建设工程施工合同》23.2条的规定，本合同采取的是可调价合同方式确定，故对《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告》提出异议。一审法院发函要求鉴定机构做出说明后，鉴定机构做出《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》，采取可调价格合同，按实结算确定总工程价款，并说明《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》与《（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告》相互独立，互相不冲突；鉴定结论的采信，由人民法院根据庭审情况及相关合同条款认定。在庭审中，永鑫公司提出《关于东兴市永鑫建设工程有限公司对（2011）云鼎鉴司字第624号鉴定报告的补充说明》存在漏算工程项目，诚信公司也认可存在部分漏项的情况，故鉴定机构再次根据永鑫公司提交的材料和现场的勘验，再次做出《司法鉴定补充意见函》，增对漏项做出鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决的，不予重新鉴定。”之规定，鉴定机构对鉴定过程中双方提出的问题补充鉴定并无不当。对于鉴定依据是否合法的问题。对于合同价款是套用贵州省建筑价格定额中1998定额还是2004定额的问题，一审判决认为应根据贵州省1998定额进行确定工程价款，并作出充分的阐述，另，二审期间，上诉人明确表示签订合同时上诉人不知道存在2004定额，而是根据1998定额签订的合同，一审起诉后才知道存在2004定额，认为存在重大误解。这一事实说明：双方签订合同时的真实意思表示是按照贵州省建筑行业1998定额计价，上诉人虽然认为存在重大误解，但并未在法律规定的除斥期间内申请人民法院予以撤销。因此上诉人认为应按照2004年定额计价的上诉理由不成立，一审时鉴定机构依照1998定额计价并无不当，本院予以确认。对于鉴定意见中列举的技术依据之《诚信房地产开发有限公司商住楼招标预算书》，鉴定机构的鉴定人员在出庭接受质询时已说明投标预算书对鉴定报告不影响，鉴定意见是按照计价模式即可调价格确定，对固定总价有一些影响，工程量没有参考投标预算书，故《诚信房地产开发有限公司商住楼招标预算书》作为诚信公司的单方证据，鉴定机构作为鉴定的技术依据予以列举，但并不影响通过可调价格方式确定的工程价款。综上，上诉人认为鉴定机构出具的鉴定意见依据不足，采取补充鉴定的方式不当，程序违法，系非法证据的上诉理由不成立，其申请重新鉴定的申请本院不予采纳。

对于上诉人是否超领取工程款的问题。根据鉴定机构的鉴定意见，上诉人应获得的总工程款为6406987.34元，双方认可的已付工程款为6493784元，因此上诉人超领取工程款的事实客观存在，对于多领取的部分应予返还。虽然《建设工程施工合同》约定根据已完成工程量的80%工程款支付工程进度款，但是因在施工过程中，双方并未经正式的、最终的计算，支付的工程进度款和实际工程款之间确会有出入，工程总价款以最终的结算确定。故上诉人认为不存在超领取工程款的上诉理由于事实不符，本院不予采纳。

综上所述，永鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66839元，由东兴市永鑫建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　雷　力

审判员　罗　贤

审判员　陈映桃

二〇一六年九月二十六日

书记员　夏玮健