某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终1887号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年2月9日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1963年1月16日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：李德顺，大连瓦房店大众法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：大连宏盈建设工程有限公司，住所地辽宁省大连庄河市光明山镇财主房村人才楼356室，统一社会信用代码91210281058061068A。

法定代表人：任秀俊，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘宏伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙玉华，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、大连宏盈建设工程有限公司（简称宏盈公司）建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初9274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判上诉人与宏盈公司、辽宁隆源建设有限公司（简称隆源公司）连带承担不超过329321.99元的款项给付责任；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定“宏盈公司称其向***支付工程款1927089.57元”，是错误的。1、案涉工程是宏盈公司转包或者分包给案外人隆源公司，隆源公司转包给***的，***与宏盈公司没有合同关系，隆源公司、***、宏盈公司之间应为违法分包或违法转包关系。宏盈公司未向***支付过工程款，案涉工程的工程款是由宏盈公司支付给隆源公司，再由隆源公司支付给***，***将收到的工程款扣除每平方米一元的服务费（27440元）后全部如数转付给了被上诉人**。2、案涉工程***只收到隆源公司支付的工程款1397514.33元，扣除服务费后的余额1370074.33元全部转付给了**；从原审查明的事实中可以得知，宏盈公司称已支付工程款1927089.57元（不含收取的税费、管理费197837.49元），扣除**收到的工程款1570327.58元，差额为356761.99元（1927089.57元-1570327.58元），再扣除***收取的服务费，应有差额329321.99元被隆源公司不当截留，应由隆源公司支付给**。二、原审中漏列主体隆源公司。隆源公司在案涉工程的承发包过程中不仅充当着重要角色，而且案涉工程的工程款还被隆源公司不当截留，原审中被上诉人**曾要求追加隆源公司参加诉讼，但原审法院未予准许，导致原审遗漏诉讼主体，程序严重违法。三、原审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，原审法院应追加隆源公司参加诉讼；宏盈公司将案涉工程违法转包给隆源公司，隆源公司又违法分包给***，所以宏盈公司和隆源公司均应对其转包或分包的违法行为与后手的承包人或分包人承担连带责任。

**辩称，不同意***的上诉请求，认同一审判决。

宏盈公司辩称，不同意***的上诉请求，认同一审判决。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款554599.48元及利息（自2018年10月30日起，至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：瓦房店市驼山乡人民政府（发包人）与宏盈公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：双方就2017年瓦房店市人民政府驼山乡村级公益事业一事一议财政奖补农村道路硬化工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况，工程名称：2017年瓦房店市政府驼山乡村级公益事业一事一议财政奖补农村道路硬化工程。工程地点：瓦房店市驼山乡东虎村、付庙村。资金来源：财政资金。工程内容：道路硬化工程付庙村12000平方米、东虎村15440平方米。二、合同工期，计划开工时间：2018年3月1日。计划竣工日期：2018年4月29日。工期总日历天数：60天。……四、签约合同价与合同价格形式，1.签约合同价为：人民币（大写）贰佰壹拾伍万壹仟柒佰贰拾壹元陆角壹分（￥2151721.61元），其中：安全文明施工费：人民币（大写）玖万壹仟壹佰贰拾叁元（￥91123元）；2.合同价格形式：总价合同。

上述合同签订后，**与***就案涉工程签订《合同协议书》，约定：一、工程概况，1.工程名称：大连市瓦房店驼山乡道路硬化工程。2.工程地点：大连市瓦房店市驼山乡、付庙村、东虎村。3.工程内容：包人工、包材料、包机械、工具、包质量、包安全。4.工程承包范围：驼山乡、付庙村12000m³，东虎村15440m³。二、承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行现场施工条件、图纸，解决村民协调工作。本工程完工后1个月内审请拨付工程的70%，余下25%审计完工后半月支付，剩余5%保修金一年后返还……案涉工程由**实际施工。

2018年10月30日，案涉工程经验收，工程质量符合设计及施工规范要求，没有违反强制性标准的规定，工程验收质量达到合格标准，同意交工验收投入使用。2019年1月25日，案涉工程经宏盈公司与大连大丰工程造价咨询有限公司结算审定，案涉工程中标金额2151721.61元，送审金额2151721.61元，审定金额2124927.06元，核减金额26794.55元，核减率1.25%，其中含税社会保障费17241.80元。

宏盈公司称其向***支付工程款1927089.57元，代支付增值税、附加税等其他税费197837.49元，合计2124927.06元。经***的会计唐香乙核实，认可收到工程款1397514.33元。**认可实际收到的工程款及***、宏盈公司代付欠款共计1570327.58元。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。涉案工程已由**施工完毕并经竣工验收合格，**有权按其与***的合同约定主张给付工程款。因此，**以《2017年度瓦房店市驼山乡村级公益事业一事一议财政奖补农村道路硬化工程结算审核定案表》载明的工程款数额2124927.06元要求支付工程款的主张应当予以支持。因***未提交证据证明其已支付**工程款具体数额，现**认可其收到的以现金方式支付的工程款及代付欠款的数额共计为1570327.58元，故***尚欠**工程款数额为554599.48元（2124927.06元-1570327.58元）。关于利息，根据**与***签订的《合同协议书》约定，“本工程完工后1个月内审请拨付工程的70%，余下25%审计完工后半月支付，剩余5%保修金一年后返还。”，案涉工程于2019年1月25日审核完毕，故欠付工程款554599.48元中的448353.13元，应自2019年2月10日起计算利息，剩余5%的保修金106246.35元（2124927.06元×5%）利息起算时间应为2020年1月25日。

关于宏盈公司对欠付工程款是否应当承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，宏盈公司是案涉工程的承包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。宏盈公司并非案涉工程的发包人，与**之间也无合同关系，实际施工人不能以此条为依据向宏盈公司主张权利，故**要求宏盈公司承担支付工程款的连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于**提出追加大连龙源水利工程有限公司为第三人的申请，无论***系从宏盈公司，还是大连龙源水利工程有限公司处承包案涉工程，宏盈公司均为***前手转包人，而非案涉工程发包人，是否追加第三人，对宏盈公司是否应对欠付**工程款承担连带责任并不产生影响，故一审法院不予追加。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、***于判决生效后三十日内给付**工程款554599.48元；二、***于判决生效后三十日内给付**前项款项的利息（以448353.13元为基数，自2019年2月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以106246.35元为基数，自2020年1月25日起至款项付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9346元，由***负担，于判决生效之日起七日内向瓦房店市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，应予退还**9346元。**预交9571元，多收225元，应予退还。保全费3520元，由**负担。

经二审审查，本院对一审已查明的案件事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。据此，本案二审应围绕***的上诉请求进行审理。首先，关于本案是否应当追加隆源公司参加诉讼，是否应当由宏盈公司、隆源公司与***向**承担连带给付工程款义务的问题。从本案已查明的案件事实可知，一方面，**与***之间存在直接的合同关系，**依据合同向***主张权利具有事实和法律依据，一审仅判令***向**承担款项给付责任，**亦并未提起上诉且于本案二审期间明确表示认可一审判决结果。另一方面，***一审期间称其从大连龙源水利工程有限公司处转包案涉工程，二审期间又称其从辽宁隆源建设有限公司处转包案涉工程，无论与***有直接合同关系的相对方究竟是哪一主体，***均未提供合同或者其他证据予以证明，并且，该节事实均与**依据其双方的合同向***主张权利无关。因此，一审并不存在遗漏诉讼主体的问题。同时，一审在查实了宏盈公司并非案涉工程发包人的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认为宏盈公司不负有向**给付工程款的连带责任，并无不当。其次，关于原审认定***的欠付工程款数额是否正确的问题。经查，本案一审法庭调查过程中，***认可唐香乙系其会计，宏盈公司主张的付款数额均有相关付款凭证及唐香乙的签字确认，因此，一审认定宏盈公司向***支付的工程款数额为1927089.57元，具有事实依据，***称辽宁隆源建设有限公司存在截留部分工程款的情况，与**和宏盈公司无关。但一审在计算***应向**给付的具体工程款数额时，将宏盈公司代支付增值税、附加税等其他税费197837.49元也计入其中，有失妥当，因为该部分款项并未由***实际收取，因此，***尚欠**工程款数额应为356762元（=1927089.57元-1570327.58元，取整）。至于***主张应从应向**支付的工程款中扣除27440元服务费（每平方米1元）的问题，因双方的合同中对此并无约定，***亦未举证证明其双方针对该项费用形成了合意，故其该节主张，本院不予支持。另，本案中，案涉工程于2018年10月30日完工，2019年1月25日完成结算审计，本院认为，应以**起诉之日作为计付欠付工程款利息的起算日期，即***应自2021年10月26日起，以欠付工程款356762元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向**给付欠付工程款利息。

综上所述，上诉人***的部分上诉主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初9274号民事判决第三项；

二、变更瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初9274号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力后三十日内给付**工程款356762元；

三、变更瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初9274号民事判决第二项为：***于本判决发生法律效力三十日内给付**前项款项的利息（以356762元为基数，自2021年10月26日起至款项付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9346元（**预交9571元，多收225元，应予退还），由***负担5090元，由**负担4256元，保全费3520元，由**负担；二审案件受理费4679元（***已预交），由***负担423元，由**负担4256元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　任　娲

审判员　　刘小南

二〇二二年三月十八日

书记员　　任建芳