某某、某某胜建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市江北区人民法院

民事判决书

（2022）浙0205民初2582号

原告：**，男，汉族，1977年5月3日出生，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋俞陈，浙江素豪律师事务所律师。

被告：***胜建设有限公司，住所地：象山县丹东街道象山港路1199号，社会统一信用代码：91330225725175588J。

法定代表人：杨宏贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马利和，浙江盛宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴肖锋，浙江盛宁律师事务所律师。

原告**与被告***胜建设有限公司（以下简称翔胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院征得原告同意后，于2022年7月4日对案件进行诉前登记，案号为（2022）浙0205民诉前调3493号。本院于同年7月7日立案后，依法适用简易程序，于同年7月28日公开开庭审理了本案。原告**委托诉讼代理人朱佳莹，被告翔胜公司委托诉讼代理人吴肖锋到庭参加诉讼。本案已当庭宣告判决。

**向本院提出诉讼请求：1．被告按《调解协议》确定的付款义务，向原告支付尚欠的工程款677612.73元，并以此为基数，按日万分之一点七五的利率标准向原告支付自2022年6月19日起至款项付清之日止的逾期付款利息（暂计至2022年6月24日为593元）；2．被告支付保全申请费3910元，担保费1000元；上述合计：683115.73元。诉讼过程中，**同意扣除5870元门窗部门维修费，故降低工程款诉请标的额为671742.73元。

事实与理由：原、被告就塘家湾3-3#地块商住项目铝合金窗工程合同纠纷于2020年7月23日在宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初2845号案件中达成调解。调解协议明确被告应向原告支付的工程款金额按照被告与宁波市东源北城置业有限公司（以下简称东源北城公司）（2019）浙0205引调1566号案件（以案件正式立案后的案号为准）审定价×（1-19％）-168万元确定，付款期限与上述案件生效裁判文书确定的履行期限一致；若被告未按约履行，应按照日万分之一点七五标准向**支付逾期付款利息。被告与东源北城公司（2019）浙0205引调1566号案件正式案号为（2021）浙0205民初2090号，该案根据（2020）甬北法委鉴字第25号司法鉴定报告，确定的无争议部分造价中门窗工程为2910633元。该案经二审维持已于2022年6月8日生效（庭审中双方确认生效时间为2022年6月11日）。现因被告拒不履行上述调解协议，额外附加各种不合理要求，原告不得已只能再行起诉，并保全了被告的财产。为此，诉至法院。

翔胜公司辩称，对于应付工程款为683115.73元无异议，但认为：1．关于付款条件，根据案涉《铝合金门窗工程施工合同》约定，**应先开具工程款总额70％的增值税专用发票并提供工程款总额30％的民工工资单，在其他案件调解过程中，法院也要求其他原告向翔胜公司提供相应发票；2．关于质保金，生效判决认为5％的保证金暂扣是基于整个工程的质量，门窗部分也产生了5870元维修费，故本案的质保金亦应暂扣；3．（2020）浙0205民初2845号案件之所以签署相应内容的调解协议，是因为**属于甲方指定分包，付款期限应与翔胜公司与东源北城公司的付款期间同步，目前东源北城公司并未自动履行，故翔胜公司也无需履行，因此，对**有关逾期付款利息的诉请有异议；4．翔胜公司并无拖欠款项的故意，**亦无申请财产保全的必要，相应费用为扩大损失，应由**自行承担。综上，请求法院依法裁判。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

郑永定（乙方）与翔胜公司（甲方）签订《铝合金窗工程施工合同》一份，约定郑永定以包工包料方式承包慈城湖心地段3-3地段住宅小区铝合金门窗工程，约定付款期限为：外框安装完成付总工程款的30％，内扇安装完成付至总工程款的60％，验收合格后付至总工程款的85％，决算审计后15天付总价的95％，余下5％为保修金（保修期为两年，验收日算起），保修期满不计息退还。（乙方提供总工程款的70％的材料发票，30％为人工费不提供发票），未付款部分门窗归一方所有等。该合同实际由**履行，**为实际施工人。

2020年8月24日，本院审理的原告**与被告翔胜公司、第三人郑永定建设工程施工合同纠纷一案［（2020）浙0205民初2845号］当事人签署调解协议，约定如下：

“一、翔胜公司应支付**工程款，工程款的金额为翔胜公司与东源北城公司（2019）浙0205引调1566号案件审定价×（1-19％）-168万元，付款期限与（2019）浙0205引调1566号（以案件正式立案后的案号为准）生效裁判文书确定的履行期限一致，暂不出具民事调解书，金额及期限由本院根据该案裁判文书生效后再行出具民事调解书予以确定，无需双方另行签署协议；

“二、若翔胜公司未按第一项约定按期履行，应按照日万分之一点七五标准向**支付逾期付款利息；

“三、案件受理费由本院根据第一项确定的付款金额在民事调解书中确认，由翔胜公司负担。”

（2019）浙0205引调1566号鉴定评估结束后，本院以（2021）浙0205民初2090号案件受理，认定的无争议造价中包含门窗部分造价为2910633元，并于2021年2月3日作出民事判决，判令东源北城公司于判决生效后十日内支付翔胜公司工程款8013294.90元等，同时，以案涉工程地下室存在质量缺陷，因无法确定具体的修复方案和修复金额，故相应质保金待翔胜公司修复完毕后双方可再行结算为由，判决驳回了翔胜公司要求返还质保金的诉请。

2022年6月8日，宁波市中级人民法院作出（2021）民终1243号民事判决，维持本院（2021）浙0205民初2090号民事判决，该判决于2022年6月11日生效。

2022年6月20日，根据上述判决，本院通过人民法院在线服务，要求双方对付款金额、期限进行确定，即金额为677612.73元，付款期限为2022年6月20日左右，建议为2022年6月22日。**对此予以确认，翔胜公司于2022年6月22日回复，对应付款金额无异议，但提出三点意见：1．**应当提交总金额70％的增值税专用发票，共计2037443.10元；2．**应当提交总金额30％的民工工资单，共计873189.90元；3．翔胜公司整个工程保修金均被暂扣，故门窗工程5％保修金也应暂扣，即145531.65元。**认为保修金被暂扣的原因是地下室质量存在问题，与**施工的门窗工程无关，故不同意暂扣相应款项。因双方就付款是否以开具发票等为付款条件、质保金是否应暂扣等发生争议，故本院未出具调解书。

另，**为保全翔胜公司财产，支出财产保全申请费3910元，保全担保费1000元。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。双方之所以在（2020）浙0205民初2845号中约定付款金额按照（2019）浙0205引调1566号案件审定价×（1-19％）-168万元计算，是因为案涉工程造价评估尚未结束，故而，本案双方当事人之间有关门窗分包工程的工程造价尚无法确定，并协商按照另案审定价计算。同时，付款期限之所以约定与另案生效判决确定的履行期限一致，也是为了保证总包与分包付款期限一致。现双方对于应付工程款金额无异议，且**已在诉请中扣除5870元维修费，并变更工程款诉请标的额为671742.73元，本院予以确认。（1）关于翔胜公司是否享有要求**先行开具发票等的先履行抗辩权，本院认为，虽然最初合同相对方为郑永定和翔胜公司，但经（2021）浙0205民初2090号案件调解，合同相对方已变更为**和翔胜公司，故应当根据调解协议的约定确定双方的权利义务。显然，调解协议并无有关翔胜公司支付工程款以**开具相应发票、提供工资单为前提的约定。另外，根据郑永定与翔胜公司的合同约定，虽然郑永定应当开具70％的增值税专用发票，但并未约定翔胜公司支付工程款以郑永定开具相应增值税专用发票、提供工资单为前提。至于其他主体与翔胜公司调解时就开票与付款的先后顺序达成的协议，根据合同相对性原则，对**不具有约束力。因此，翔胜公司不享有先履行抗辩权，本院对其相关抗辩意见不予采纳。庭审中，**明确愿意提供相应发票等，如**未提供给翔胜公司造成损失的，翔胜公司可另案主张。（2）关于质保金是否应该暂扣，本院认为，生效判决之所以驳回了翔胜公司要求返还质保金的相应诉请，系基于翔胜公司施工的地下室存在质量缺陷，且无法确定维修方案、维修金额，而门窗部分的维修费已经在本案**的工程款中扣除，翔胜公司并未提供证据证明系因门窗部分的质量问题导致质保金被暂扣。因此，根据合同相对性原则，在质保期已经届满的情况下，翔胜公司无权扣留本案应返还给**的质保金，本院对翔胜公司相关抗辩意见亦不予采纳。（3）关于逾期付款利息，调解协议约定本案翔胜公司向**的付款期限与另案生效判决确定的履行期限一致，并非与东源北城公司实际付款期限一致，东源北城公司是否自动履行，不影响翔胜公司向**履行付款义务的期限。根据本案查明的事实，宁波市中级人民法院（2021）民终1243号民事判决于2022年6月11日生效，故履行期限于2022年6月21日届满，翔胜公司应自2022年6月22日起按约支付逾期付款利息，对**逾期付款利息的诉请本院予以支持，但对起算点予以调整。（4）关于**申请财产保全是否属于扩大损失，本院认为，在另案判决生效后，本院就付款金额、期限等要求双方当事人予以确认，翔胜公司提出了相应异议，而根据本院上述分析，翔胜公司的异议并不能成立，在此情况下，**申请财产保全（其申请保全的金额与翔胜公司应当承担的责任金额相当），另案提起诉讼，属于正常的权利救济，为此产生的相关损失，系其主张权利的合理费用，对翔胜公司认为属于**扩大损失的抗辩意见，本院不予采纳，对此，翔胜公司负有赔偿义务。

依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第五百八十五条第一款规定，判决如下：

一、***胜建设有限公司于判决生效后十日内支付**工程款671742.73元，并支付以671742.73元为基数自2022年6月22日至实际清偿日止按日万分之一点七五计算的逾期付款利息；

二、***胜建设有限公司于判决生效后十日内赔偿**财产保全申请费3910元、保全担保费1000元，合计4910元；

三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10572元，减半收取计5286元，由***胜建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员周琴娜

二〇二二年七月二十八日

代书记员韩芳

附件一：本案引用的法律条文

《中华人民共和国民法典》

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

附件二：裁判履行告知书

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。