某甲（北京）电气有限公司、北京某乙电气有限公司实用新型专利实施许可合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2021）最高法知民终1282号 上诉人（原审原告）：华电高科某甲（北京）电气有限公司。住所地：北京市海淀区清河镇小营地区鼎嘉恒苑小区商业楼3层3-09。 法定代表人：******，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市竞天公诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津三实世纪综合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京恒通达某乙电气有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区科创十四街99号7幢1层1单元102。 法定代表人：***某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京国标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京琅泽律师事务所律师。 上诉人华电高科某甲（北京）电气有限公司（以下简称华电高科某甲公司）因与被上诉人北京恒通达某乙电气有限公司（以下简称恒通达某乙公司）实用新型专利实施许可合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2021年2月24日作出的（2018）京73民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月5日、2022年7月22日、2023年11月23日询问当事人，华电高科某甲公司的法定代表人******及委托诉讼代理人***、***，恒通达某乙公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加询问。本院于2022年7月15日公开开庭审理，华电高科某甲公司的法定代表人******及委托诉讼代理人***、***，恒通达某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华电高科某甲公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判恒通达某乙公司支付华电高科某甲公司专利使用费900万元、逾期违约金121.25万元，或将案件发回重审；2.诉讼费用由恒通达某乙公司承担。事实和理由：（一）华电高科某甲公司、恒通达某乙公司双方自合作以来先后共签署五份协议，原审法院对于双方实际履行的协议事实认定不清。1.《关于合作开发、合资生产新型铁道用高压开关设备的协议书》（以下简称协议一）、《“关于合作开发、合资生产新型铁道用高压开关设备的协议书”的补充协议》（以下简称协议二）、《协议》（以下统称协议三）并未实际履行。协议一和协议二在合作方式条款中约定，双方合作基础为双方注册成立新的合资公司，恒通达某乙公司以资金、设备、厂房等有形资产入股，占75%的股份。华电高科某甲公司以所属专利技术在铁道电气化开关设备领域的使用权入股，占25%的股份。合资公司设立董事会，由董事会指导合资公司的生产、经营和管理。然而，协议签订后，双方考虑到恒通达某乙公司在铁路市场有了多年的业绩，如果新注册公司开展业务会有很多困难，不如利用既有的恒通达某乙公司对外开展业务更加顺利，故恒通达某乙公司并没有按照公司法实际出资设立合资公司。也正是如此，双方另行签订了《专利实施许可合同》（以下简称许可合同），不再成立合资公司，由恒通达某乙公司按照入门费40万元、产品销售额利润的30%支付专利使用费，作为其使用华电高科某甲公司两项专利的条件，即1.专利号为201020111047.2、名称为“新型高压金属封闭开关设备”实用新型专利（以下简称涉案专利一，针对该专利的《专利实施许可合同》以下简称许可合同一）；2.专利号为201020111032.6、名称为“一种新型高压断路器”实用新型专利（以下简称涉案专利二，针对该专利的《专利实施许可合同》以下简称许可合同二）。2012年4月，双方商量解决许可合同履行过程中出现的问题并签订了协议二，该协议虽然名称上为协议一的补充，但实际上是对两份许可合同的补充。且该协议签订后，恒通达某乙公司仍未出资设立合资公司，该协议也未实际履行。2.双方实际履行的合同是两份许可合同，并且华电高科某甲公司已经履行完毕。许可合同签订后依据《专利实施许可合同备案管理办法》第五条规定进行备案，华电高科某甲公司正是依据两份许可合同将相关专利授权给恒通达某乙公司使用，并形成了KGN8-27.5型铠装固定式金属封闭开关设备（以下简称KGN8-27.5产品）以及ZN108-27.5型户内高压交流真空断路器（以下简称ZN108-27.5产品）两项主要产品。相关产品于2011年1月开模，4月份完成样机组装、调试，12月完成样机合理性、安全可靠性第三方检测，2012年1月至2013年1月期间进行了挂网运行试验并获得了试运行合格报告。2013年3月，产品通过了由北京市技术创新服务中心作为鉴定组织单位的鉴定并领取《新产品新技术鉴定验收证书》（以下简称鉴定验收证书），鉴定意见记载：同意恒通达某乙公司研制的KGN8-27.5产品通过新产品鉴定。KGN8-27.5产品、ZN108-27.5产品鉴定会文件知识产权说明部分明确技术来源为华电高科某甲公司两项涉案专利，明确双方签订的合同为许可合同。《新产品新技术鉴定验收管理办法》第七条规定，新产品、新技术鉴定结论是审查批准产品投产、技术推广应用和转让、获得奖励以及享受国家有关扶持政策的依据。由此可见，华电高科某甲公司与恒通达某乙公司执行的合同为许可合同，并且华电高科某甲公司已经按照合同约定完成了相关义务，专利产品已投产销售。3.在协议一中，恒通达某乙公司承诺设立合资公司，华电高科某甲公司以技术出资取得25%股权，享受25%利润收益。但该协议并未履行，时至今日恒通达某乙公司也未出资设立合资公司。这也是华电高科某甲公司与恒通达某乙公司另行签订许可合同并将利润分配额从25%提升至30%的主要原因。原审法院采信了恒通达某乙公司认定许可合同仅为备案使用的理由，没有事实及法律依据。（二）对于在案证据能否证明恒通达某乙公司生产的产品使用了涉案专利，原审法院事实认定不清。1.KGN8-27.5产品、ZN108-27.5产品的鉴定会文件均有备案单位，并取得鉴定验收证书，相关证据可形成证据链证明恒通达某乙公司实际生产了涉案专利产品，此时应当根据高度盖然性证明标准认定恒通达某乙公司生产销售的产品为华电高科某甲公司专利产品，不存在原审法院认定的部分证据真实性无法确认的问题。2.KGN8-27.5型开关柜产品从型式试验报告、试运行报告、知识产权说明、查新报告、鉴定验收证书、网站产品说明都是一个型号，即KGN8-27.5。根据国标《高压开关设备和控制设备型号编制办法（JB/T8754-2007）》（以下简称《型号编制办法》）的相关规定，KGN8-27.5型开关柜产品至今没有任何设计更改。同理，ZN108-27.5型高压真空断路器产品也是从开始设计至今没有做过任何设计更改。恒通达某乙公司的产品型号仍为KGN8-27.5，名称为“铠装固定组合式金属封闭开关设备”（《型号编制办法》中并没有“组合式”标准名称），说明其生产的KGN8-27.5型号产品就是专利产品，否则恒通达某乙公司必须重新进行型式试验，并且重新进行型式试验后其型号也必然不会是KGN8-27.5，其应当支付专利使用费。3.原审法院依据未实际履行的三份协议认定，到2013年9月5日，KGN8项目的技术研发尚未完全完成，相关产品尚未定型和推向市场，属于事实认定不清。除前述合同履行情况的陈述外，依据鉴定验收证书、KGN8-27.5产品鉴定会文件以及ZN108-27.5产品鉴定会文件可知，2013年3月，在华电高科某甲公司支持下生产的产品已经解决了协议二中提到的绝缘筒断裂、噪音超标、耐压等问题，并且通过了鉴定验收，如果质量不合格断然是不会通过鉴定验收的。同时，后续协议三所列问题与事实不符，其真正原因是恒通达某乙公司严重缺乏技术力量和资金投入，无法正常引进消化吸收技术从而生产出合格产品。由此，原审法院以此认定至2013年9月5日产品尚未定型和推向市场，是显然没有事实依据的。4.原审法院认定恒通达某乙公司提供的视频内容显示没有使用华电高科某甲公司涉案专利的事实认定错误。（1）恒通达某乙公司提供视频中产品蓝色标牌上标明产品名称为“铠装组合式金属封闭开关设备”（标准名称为：铠装固定式金属封闭开关设备），产品型号为KGN8-27.5，该视频非第三方拍摄，产品没有活门也不符合相关规定，原审法院认定没有通风口的静触头也是错误的，恒通达某乙公司用现在生产的产品不能证明以往销售的产品没有使用涉案专利，不足以证明系恒通达某乙公司生产的真实产品。原审法院对于调取以往销售合同的请求也没有答复，其应当从证据的来源、证据的采集时间及现场情况综合判断证据的效力。（２）恒通达某乙公司生产的KGN8-27.5型开关柜产品需要以下三项专利技术同时应用，才能构成一个完整产品，即涉案专利一，产品型号名称为KGN8-27.5型开关柜；涉案专利二，产品型号名称为ZN108-27.5型户内高压真空断路器；专利号为201020111050.4、名称为“一种新型高压开关设备用触头盒”的实用新型专利。上述三项专利中，涉案专利一、第三项专利被宣告部分无效，涉案专利二维持全部有效。由于涉案专利二的产品不能独立使用，只能安装在涉案专利一产品内配套使用，其商业价值只能体现在涉案专利一产品上，其技术价值却十分重要，是KGN8-27.5型开关柜的核心元件，所以双方另签订针对涉案专利二的许可合同二，只要求一次支付20万元的专利使用费，没有专利费提成部分，因为其商业价值只能体现在涉案专利一产品上。因此，判断恒通达某乙公司生产的产品是否体现涉案专利技术特征，不能只用涉案专利一这一项专利的技术特征进行判断，而是要对比前述三项专利中的有效部分，原审法院认为恒通达某乙公司的产品没有安装在触头盒上的活门和导向块，采用的是没有通风孔的静触头，而上述技术特征并不涉及涉案专利一的有效部分。（三）协议一也明确约定，华电高科某甲公司以涉案专利技术作为资本参与合作，第三项专利恒通达某乙公司有权采购使用，无权自己加工制造。如果涉及第三项专利，就属于侵权。由于恒通达某乙公司未经同意，擅自委托他人加工制造第三项专利产品触头盒，华电高科某甲公司同时向原审法院提起侵权诉讼，但未获支持。考虑到诉讼成本问题，华电高科某甲公司没有提起上诉，但这不表明对原审法院判决的认可。综上所述，原审法院事实认定不清，举证责任分配不公，恳请支持华电高科某甲公司的全部诉讼请求。 恒通达某乙公司辩称：（一）关于三份协议与两份许可合同的关系。１.本案协议一第一阶段的工作主要是试制产品、完善和改进技术，进入第二阶段后，才确定双方的投资占股比例。２.由于******声称需要将协议一确定的合作与许可事项到北京技术市场管理办公室备案，故签订许可合同。******声称协议一与许可合同的内容一致，但事实上其擅自增加了提成条款。由于许可合同只是作为备案证明，故后续补充协议均未涉及该备案合同。3.根据许可合同约定的技术数据，该合同也是不可能实际履行的。第一，协议一签署后20多天，完全没有理由修改该协议条款，尤其是增加提成条款，明显有悖常理。第二，事实上华电高科某甲公司并没有履行该合同。第三，该合同附件中的技术参数与合同约定的专利产品技术参数要求相矛盾（例如产品范围与附件主要技术参数的电压伏数不一致等），足可见该合同是不可履行的，实际履行的是协议一。第四，恒通达某乙公司是按照协议一支付了40万元的专利使用费。第五，针对华电高科某甲公司违约行为的处理，是根据双方签署的三份协议约定的方法进行处理的，而非许可合同。4.协议二和协议三的相关事实。双方在协议二中，对华电高科某甲公司没有完全履行协议一义务的情况进行了确认，可见华电高科某甲公司在双方签订协议一的第一阶段就已经违反了应履行的义务，导致第一阶段的时间拖延、恒通达某乙公司投资的增加。虽然双方补充签署了协议二，但华电高科某甲公司依然未积极承担自己的义务，无奈之下，恒通达某乙公司要求华电高科某甲公司与其签订协议三。综上，双方签署的协议一是约定双方合作关系的基础协议，双方签订的三份协议具有密切的关联，是主协议和补充协议的关系。双方之间签署的许可合同不仅在内容上与协议一有相当大的出入，而实质也只是为了完成备案而已，并未实际履行。（二）关于是否使用了涉案专利。1.在履行双方合作协议的过程中，华电高科某甲公司已经构成根本违约。第一，华电高科某甲公司并未履行其在协议一被要求履行的义务，构成根本违约。第二，双方当事人未实际履行许可合同，即使该合同有效，华电高科某甲公司也已经构成违约。第三，华电高科某甲公司未履行协议二约定的义务，构成违约。第四，华电高科某甲公司未履行协议三约定的义务，构成违约。第五，华电高科某甲公司的法定代表人******在2013年10月离开恒通达某乙公司，导致双方合作实际终止，恒通达某乙公司不得不寻求与他人的合作。第六，由于华电高科某甲公司的涉案专利经过一次无效宣告的审查，大大缩小了专利的保护范围，其专利价值也产生了相应的贬损。第七，恒通达某乙公司在原审中提交了自己产品与涉案专利的比对表，对没有实施涉案专利的事实进行了陈述，而原审法院的（2018）京73民初1056号民事判决对恒通达某乙公司没有实施前述第三项专利的事实也作出了认定，华电高科某甲公司服从该判决，故该判决已经生效。2.恒通达某乙公司具有设计、生产开关设备的能力，在获得涉案专利许可前已经从事相关领域产品的研发和生产多年，只是鉴于华电高科某甲公司声称的技术改进具有效果而愿意获得涉案专利的许可，但华电高科某甲公司因没有及时提供解决涉案专利存在的技术缺陷的方法，导致恒通达某乙公司放弃实施了在协议一中约定的涉案专利。第一，恒通达某乙公司从1999年开始就涉足开关设备产品领域，具有设计和生产相关产品的能力。第二，KGN8和ZN108是公知的产品型号，不是华电高科某甲公司专利产品的专用型号。3.华电高科某甲公司在二审期间申请出庭作证的证人提供的证言不能证明恒通达某乙公司实施了华电高科某甲公司的涉案专利。4.恒通达某乙公司是否实施了涉案专利的举证责任应由华电高科某甲公司承担，然而华电高科某甲公司对于恒通达某乙公司是否使用涉案专利一直未提供有效证据予以证明，应当承担不利后果。（三）关于协议一中第二阶段合作的内容与许可合同中所谓提成内容具有不可分割的关联。1.恒通达某乙公司认为，华电高科某甲公司声称用于登记备案的许可合同中记载的所谓提成比例内容，实质上是双方签订的协议一中约定的第二阶段成立合资公司时华电高科某甲公司的占股及比例。根据协议一的约定，双方要进入第二阶段的合作，才可能涉及利润分配，也就是所谓的专利提成，双方事实上并未进入第二阶段。因此，华电高科某甲公司依据许可合同，要求支付提成没有事实和法律依据。（四）双方当事人签署的三份协议及两份许可合同中约定的终止条件已经达成，双方的专利许可关系早已经终止。 华电高科某甲公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年9月19日立案受理，华电高科某甲公司起诉请求判令恒通达某乙公司：1.支付华电高科某甲公司专利许可使用费900万元；2.支付华电高科某甲公司逾期违约金121.25万元（自2014年1月1日至2020年8月25日，金额按照每天500元计算）；3.本案诉讼费用由恒通达某乙公司承担。事实和理由：2010年11月22日，华电高科某甲公司与恒通达某乙公司签订了项目名称为“新型固定式金属封闭开关设备”、专利号为201020111047.2的许可合同一，授权恒通达某乙公司实施涉案专利一生产专利产品。许可合同一第六条明确约定，在专利有效期内（从合同签订之日起至专利有效期满），华电高科某甲公司按恒通达某乙公司销售该专利产品利润的30%提取提成费。支付方式：每月15日前按上月该合同的回款额的比例结算。恒通达某乙公司于2013年3月16日在北京召开涉案专利产品的鉴定验收会，正式将专利产品投放市场。但时至今日，恒通达某乙公司从未支付任何专利许可提成费。恒通达某乙公司使用涉案专利一生产的产品销售收入巨大，从获授权至2020年2月10日止，保守估计该产品销售收入在1亿元以上，因此获得的利润按照销售收入的30%保守计算也在3000万元以上。按许可合同一的约定，恒通达某乙公司应当支付专利许可使用费900万元（即3000万元×30%）。此外，根据许可合同一第十条的约定，延期支付使用费每逾期一天，应当支付违约金500元。即使从2014年1月1日起算至2020年8月25日，应支付逾期违约金121.25万元。 原审法院审理查明： （一）双方签订合同的相关事实 华电高科某甲公司原名称为北京东方昱立某丙电气技术有限公司，于2013年10月14日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为现名称华电高科某甲（北京）电气有限公司。 华电高科某甲公司在本案诉讼中提交了许可合同一作为其主张权利的合同基础。该合同内容显示：2010年11月22日，华电高科某甲公司（乙方）和恒通达某乙公司（甲方）签订许可合同一，合同约定的项目名称为“新型固定式金属封闭开关设备”，合同第一条第6款约定：乙方许可甲方实施的产品范围为KGN-27.5（Z）型铠装固定式金属封闭开关设备（内装单相单极真空断路器）、KGN-55（Z）型铠装固定式金属封闭开关设备（内装单相双极真空断路器）。合同第五条约定：1.甲方在乙方指导下，制造完成第一台合同产品须达到乙方所提供的出厂条件并符合国家标准。2.验收合同产品由甲方委托国家检测部门进行全部的型式试验，乙方参加并给予积极配合，所需费用由甲方承担。3.如因乙方的技术缺陷，造成验收不合格，乙方应负责提出措施，消除缺陷，并承担因此而多发生的试验费用。第二次验收仍不合格，乙方没有能力消除缺陷的，甲方有权终止合同，乙方返还使用费，并赔偿甲方50%的损失。5.合同产品验收合格后，双方应签署验收合格报告。合同第六条约定：入门费总金额20万元，合同签订日起3天内一次性支付完毕；在专利有效期内（从合同签订之日起至专利有效期满），乙方按甲方销售该专利产品的利润的30%提取提成费。合同第七条约定：1.乙方在合同生效后一个月内负责向甲方传授合同技术，并解答许可方提出的有关实施合同技术的有关问题。2.乙方在甲方实施该专利技术时，要派出合格的技术人员到甲方现场进行技术指导，并负责培训甲方的具体工作人员。甲方接受乙方培训的人员应符合乙方提出的合理要求。4.技术服务和培训的质量，应以被培训人员能够掌握该技术制造出合格产品为准。5.技术服务与培训所发生的一切费用，如差旅费、伙食费等均由甲方承担。6.乙方完成技术服务与培训后，经双方验收合格共同签署验收证明文件。该合同进行了登记备案，北京技术市场管理办公室在该合同上加盖技术合同登记专用章，显示的登记时间为2011年1月10日。 华电高科某甲公司还提交了显示签订日期为2010年11月22日、项目名称为“一种新型高压断路器”许可合同二，其中约定华电高科某甲公司许可恒通达某乙公司实施涉案专利二，恒通达某乙公司支付华电高科某甲公司入门费总金额20万元。 华电高科某甲公司主张其通过与恒通达某乙公司签订上述两份许可合同，授权恒通达某乙公司实施其两个涉案专利。其中，涉案专利一的产品必须使用涉案专利二的产品才能构成一个相对完整的、最常用的产品对外销售使用，后一个专利产品一般不能作为独立产品销售使用，所以双方签订的许可合同中仅约定了涉案专利一的产品有入门费和销售提成，而涉案专利二的产品只约定有入门费而没有销售提成，该产品的销售利润计入到涉案专利一产品的销售利润中。 恒通达某乙公司对其与华电高科某甲公司曾签订上述两份许可合同的事实不持异议，亦认可已实际支付华电高科某甲公司40万元，但主张上述合同并非双方当事人的真实意思表示，并未实际履行。前述许可合同系在双方合作期间，恒通达某乙公司应华电高科某甲公司法定代表人******的要求签署并用于备案，恒通达某乙公司与华电高科某甲公司还签订有三份协议，许可合同明显与双方签订的其他三份协议内容不连贯，而恒通达某乙公司提供的三份协议内容相互连贯，更具有可信度。实际上，直至2013年9月，华电高科某甲公司及其法定代表人******均未履行双方签订的三份协议约定的内容，长期未能对产品研发中的瑕疵和存在的问题进行整改，以至于双方约定的协议一的第一阶段任务都未完成，给恒通达某乙公司造成了重大损失。恒通达某乙公司从双方合作开始到目前为止从未实际使用华电高科某甲公司的涉案专利生产出产品。 恒通达某乙公司在本案诉讼中提交了三份协议。其中协议一显示，2010年10月31日恒通达某乙公司（甲方）与华电高科某甲公司（乙方）签订了协议一，约定甲方以资金、设备、厂房作为投入，乙方以持有的涉案两项专利在铁道用高压开关设备领域的使用权并切身参与产品的试制和生产经营作为投入，共同合作完成产品的试制、试验、鉴定以及最后的工业化批量生产。本协议并不限制乙方利用该两项专利技术在铁道电气化开关领域以外与其他方的合资、合作。由于乙方专利产品还处于图纸阶段，尚未完成试制、试验、鉴定等前期论证过程，因此双方合作分两个阶段进行：第一阶段为试制、试验、鉴定阶段；第二阶段为市场推广并形成工业化批量生产阶段。 第一阶段（试制、试验、鉴定等验证阶段）基本条款如下：（一）乙方责任。1.乙方共有三项专利技术可以应用在铁道用高压开关设备中。具体专利名称为：（1）新型固定式金属封闭开关设备（201020111047.2）；（2）一种新型高压断路器（201020111032.6）；（3）一种新型高压开关设备用触头盒（201020111050.4）。2.乙方以上述（1）（2）专利（即涉案专利）技术使用权作为资本以及在试制、生产过程中提供必要的技术支持作为条件，与甲方在铁路电气化高压开关设备领域内进行第一阶段的合作。4.乙方全面负责第一阶段所有试制、试验工作的开展，提供符合技术指标要求的试品和样机，负责联系确定试验单位，并负责协助甲方配备相应技术、管理人员，确保实施进度。5.乙方要根据甲方要求按时、保质、保量地向甲方提供依照专利（专利号：201020111050.4）制造的触头盒，如果因乙方供货原因给甲方造成损失，乙方承担赔偿责任。（二）甲方责任。1.甲方提供第一阶段期间所有试制、试验、鉴定等需要的资金（包括材料费、加工费、模具费、试验费等等）作为与乙方合作的投入资本，并提供试制及批量生产所需厂房、设备等。2.甲方负责配备相应技术、管理等人员，全面负责第一阶段所有工作的开展，确保实施进度，协助乙方完成实验工作。4.作为该项目的合作条件，甲方支付乙方40万元专利技术使用费，同时拥有上述（1）（2）专利技术在铁道电气化高压开关设备领域内的独家使用权。（三）违约责任。1.在第一阶段正常运行的情况下，任何一方提出放弃合作，均需向对方支付违约赔偿金。如甲方提出，由甲方向乙方支付违约赔偿金50万元。2.如第一阶段合作期间，因乙方的某项专利技术经试制验证确认无法实现或经两次验收均不能合格通过，而乙方又不能给予有效解决时，甲方有权自动终止该项专利的继续投资合作，乙方必须向甲方支付所有试制产品发生的费用，并返还甲方支付的专利使用费。4.乙方必须从技术、设计方面尽可能确保专利产品一次性试制、试验成功，无论何种原因，导致某项专利试制产品一次验收不合格，乙方应负责提出措施，消除缺陷。如果是设计原因造成的，乙方应承担因此而多发生的试验费用。第二阶段（市场推广并形成工业化批量生产阶段）基本条款如下：第一阶段工作完成，并经最终验收合格，则验收合格产品的项目在铁路范围内的所有权即归双方共同所有，甲方和乙方共同合资生产专利产品，任何一方未经对方许可不得利用此专利技术与他方合资、合作生产经营铁路电气化开关设备。（一）合作生产方式。1.甲、乙双方注册成立新的合资公司，在成立的合资公司中，甲方以资金、设备、厂房等有形资产入股，占75%的股份。乙方以所属专利技术在铁道电气化开关设备领域的使用权入股，占25%的股份。该比例并不会因甲方投资额度的变化而变化。合资公司设立董事会，由董事会指导合资公司的生产、经营管理。（二）乙方责任。1.负责解决该专利产品在所有生产过程中的技术、工艺问题；2.完成试验后的一个月内提供出完整的图样资料；3.完成合资公司董事会赋予的职责，全面参与合资公司的生产管理、销售管理、售后服务等日常事务的管理工作，保证合资公司正常经营。4.解决可能出现的各种技术、质量、生产问题，同时也要对产品进行各种必须的技术改进工作，改进后的技术成果的使用不再计费。（三）甲方责任。1.提供产品批量生产所需要的资金、厂房、设备、人员等条件；3.协助乙方进行必要的技术改进工作。四、样机验收标准和方法。1.制造完成第一台产品样机须达到乙方所提供的出厂条件（具体参数指标见附件）并符合国家、部颁标准：《3.6kv-40.5kv交流金属封闭开关设备和控制设备（GB3906-2006）》《铁路电力牵引供电设计规范（TB10009-2005）》等要求；2.验收合同产品由甲方委托国家检测机构进行全部的型式试验，乙方负责实施，所需费用由甲方承担。3.合同产品经验收合格后，双方应签署验收合格报告。六、违约金或者损失赔偿额的计算方法。1.对乙方。（1）乙方违反本协议约定，拒不提供协议所规定的技术资料，技术服务及培训或不履行合资公司董事会决议，致使项目无法进行。甲方有权解除合同，乙方必须向甲方支付所有试验、试制和生产与营销发生的费用，并返还甲方支付的专利使用费。（2）乙方无正当理由，在甲方提供专利使用费起三个月内未能试制出合格样机（满足出厂条件），每逾期一周，应向甲方支付违约金1000元。逾期超过三个月，甲方有权终止合同，乙方必须向甲方支付所有试制产品发生的费用并向甲方支付赔偿金20万元，并返还甲方支付的专利使用费。该协议后附有相关产品的主要技术参数。 恒通达某乙公司提交的协议二显示，2012年4月7日恒通达某乙公司（甲方）与华电高科某甲公司（乙方）签订了协议二，其中认定协议一签订后及双方合作以来，出现了部分未能履行协议的状况，远远超出乙方提供的KGN8型系列化产品实施方案中投资开发规划的时间和资金要求。1.甲方已按协议一于2010年11月1日支付乙方40万专利使用费，按协议一约定乙方应在甲方提供专利使用费三个月内试制出合格的样机，而乙方至2011年10月2日才提供试验样机。2.试验样机在试验中发生了绝缘筒断裂、噪声超标、耐压试验不合格等缺陷，有些问题至今尚未解决，技术服务滞后，延误了新产品的试运行和投产。3.按协议一约定，乙方应完成实验后一个月内提供出完整的图样资料。样机于2011年12月26日在沈阳完成实验，至今乙方仅提供了部分图样资料，已逾期多个月。4.按协议一约定乙方全面负责第一阶段所有试制、试验工作的开展，实际上甲方非常缺乏乙方亲临样机试制、调试改进现场，进行及时有效的指挥和技术指导。致使经历一年半的时间，还未生产出合格的试运行样机，给甲方造成极大的经济压力。鉴于以上情况，甲乙双方经协商达成以下协议：1.乙方必须亲临装配、试验现场限时解决出现的技术和质量问题。于2012年4月15日之前完成断路器的无离合器和有离合器的两种方案的试制、试验工作。解决电机、传动齿轮的噪声问题，以及在10秒钟完成隔离开关分合时间的问题。于2012年4月20日之前完成挂网整体样机的生产、装配、调试。于2012年4月底前提供试运行样机与试运行现场配合的完整一次、二次原理图、安装图图纸和安装说明书、使用说明书等技术资料。2.乙方应在2012年5月31日前提供经过完善的KGN8单极和双极的全套图纸和工艺资料。4.乙方保证在2012年6月底前完成协议约定的第一阶段试制、试验、鉴定以及产品的工业化生产转化工作，并按照协议要求切身参与第二阶段产品的具体生产经营工作。5.乙方如继续违反原协议（即协议一）和补充协议（即协议二），必须按协议一第六条的约定，乙方履行赔偿责任直至解除合同。本补充协议作为与原协议的附件，与原协议具有同等法律效力。 恒通达某乙公司提交的协议三显示，2013年9月5日华电高科某甲公司法定代表人******（乙方）与恒通达某乙公司实际负责人******（甲方）签订协议三，其中约定：一、******负责完善ZN108产品达到参数合理指标，解决触头下沉和噪音问题，以上费用限1万元内（不包括合格和今后能用于产品的配件费，报废和超过部分由******负责），以上两项技术措施由******全权解决。二、由******负责KGN8项目的技术、试生产、营销工作。三、KGN8触头盒专利恒通达某乙公司有使用权。四、恒通达某乙公司负责******每月1万元工资，1000元交通费，再每月借给******1万元至石太线中标交货为止。五、本协议在之前签订协议有效的基础上，由双方自愿签订。 华电高科某甲公司认可恒通达某乙公司提交上述三份协议的真实性，但不认可其证明目的。华电高科某甲公司主张，双方于2010年10月31日签订的协议一是一种前期的合作意向协议书，华电高科某甲公司遵守了该协议，在收到专利许可使用费后立即给了恒通达某乙公司图纸（CAD电子版格式），否则无法进行试制产品。2010年11月22日，双方正式签订了前述两份许可合同，替代了原来的协议一。此外，协议一规定甲、乙双方注册成立新的合资公司，该约定并没有履行，间接说明该协议并未实际履行。两份许可合同是双方签字、盖章的合同，也是在北京技术市场管理办公室备案的有效文书。 关于协议二，华电高科某甲公司针对其中约定的内容回应称：1.恒通达某乙公司由于没有基本的机械加工条件和技术人员配置，只能向外委托加工，是在华电高科某甲公司无奈的情况下现找其他公司协助试制，而且恒通达某乙公司同意并支付了款项，但因付款不及时而耽误了时间，与华电高科某甲公司无关。2.试验样机出现的问题都已经解决，华电高科某甲公司提交的产品型式试验报告、试运行报告、查新报告、鉴定验收证书等可以证明华电高科某甲公司已经履行合同规定的义务。3.样机在2011年12月26日完成型式试验，恒通达某乙公司又有新的技术要求，希望华电高科某甲公司协助解决才补充部分图纸。4.恒通达某乙公司不陈述资金紧张、投入不足以及技术力量薄弱的理由，反而埋怨华电高科某甲公司缺乏指导。实际情况是，华电高科某甲公司始终在一线指导试生产（试制早已结束，进入自主生产阶段），从没中断，否则试运行的样机不可能生产出来。实际上到2012年年初，恒通达某乙公司在华电高科某甲公司指导下已经试生产出了一台样机准备挂网试运行。5.2012年1月恒通达某乙公司的样机就已经安装在张家口南分区所试运行，协议二的签订日期是2012年4月7日，不合格样机怎能投入试运行。由此可见，恒通达某乙公司所述无法生产出合格样机的说法并不真实。6.协议二所述新的约定执行情况：（1）离合器配置问题、噪声问题、隔离开关合分闸时间等问题都是恒通达某乙公司后来提出的新要求，华电高科某甲公司均已解决。（2）2012年1月恒通达某乙公司的样机就已经挂网试运行。（3）华电高科某甲公司早就给了恒通达某乙公司相关的原理图、安装图以及说明书，否则无法挂网试运行。（4）华电高科某甲公司早就给了完善的图纸资料和工艺文件，否则不可能通过鉴定验收。 关于协议三，华电高科某甲公司针对其约定内容回应称，该协议是华电高科某甲公司和恒通达某乙公司为参与石太线竞标签订的。由于该协议第四条恒通达某乙公司支付工资等约定没有履行，以上条款也就自动失效。最后第五条约定“本协议在以前签订协议有效的基础上，由双方自愿签订”，由于上述原因这条约定也就没有了实际意义。石太线项目最终没有中标，所以该协议并没有执行，无任何参考价值。 （二）涉案专利产品生产的相关事实 华电高科某甲公司为证明恒通达某乙公司根据许可合同约定生产了涉案专利产品，且华电高科某甲公司长期以来持续为恒通达某乙公司提供技术支持、解决各种技术难题，提交了鉴定会文件往来邮件截屏、鉴定验收证书、鉴定验收证书邮件目录截屏、会议记录、会议记录往来邮件截屏、新机场项目等往来邮件截屏、联合发表的论文、KGN8-27.5产品鉴定会文件、ZN108-27.5产品鉴定会文件等证据。华电高科某甲公司主张，前述证据可以证明恒通达某乙公司使用了华电高科某甲公司的涉案专利，华电高科某甲公司参与了涉案专利产品的研发和设计，最终形成KGN8-27.5产品和ZN108-27.5产品。KGN8-27.5产品于2011年12月通过型式试验，于2012年3月19日获得纸质型式试验报告，并于2013年3月16日通过鉴定验收。此后的数年中，华电高科某甲公司法定代表人******仍与恒通达某乙公司持续进行邮件往来，为恒通达某乙公司的产品研发和工程项目提供技术支持，甚至还承担了一些额外的工作。 恒通达某乙公司对华电高科某甲公司提交的上述证据发表质证意见称，上述证据中的邮件系截图，真实性无法核实。即便确认其真实性，该材料内容显示的邮件是相关人员的邮件往来，无法证明附件内容，该材料内容与本案不具有关联性。且即使假设签署邮件截图以及邮件附件都是真实的，该邮件、鉴定会文件等相关证据中也从未提到涉案专利名称或涉案专利号，无法体现恒通达某乙公司使用华电高科某甲公司涉案专利的情形，相关证据中也无任何专利技术特征的体现，不能实现其证明目的。恒通达某乙公司认可双方曾存在长期合作关系，但华电高科某甲公司提交的许可合同并未实际履行。且退一步而言，即使按照该许可合同的约定，由于其明确约定了按照“销售该专利产品的利润”的比例分成，只有恒通达某乙公司生产的产品使用了华电高科某甲公司的涉案专利，才符合这一条款的约定，但实际上恒通达某乙公司并未使用华电高科某甲公司的涉案专利生产产品。 华电高科某甲公司还补充提交了恒通达某乙公司的网页截图打印件、鉴定会现场检测视频录像及视频截图、恒通达某乙公司申请的专利附图、华电高科某甲公司专利附图与恒通达某乙公司申请专利附图的比对等证据，用以证明恒通达某乙公司实际生产了KGN8-27.5产品，该产品就是恒通达某乙公司根据华电高科某甲公司授权所生产的涉案专利产品，且该产品系经鉴定会鉴定验收通过的产品。恒通达某乙公司认可其生产了KGN8-27.5型铠装组合式金属封闭开关设备等产品，但主张该产品与华电高科某甲公司的涉案专利无关，由于双方2013年9月5日签订协议三后，******仍然没有完成相关产品的设计，最终双方未再实际履行前述协议义务，恒通达某乙公司实际生产、销售的产品并没有使用华电高科某甲公司涉案专利。 恒通达某乙公司为支持其生产的产品并未使用华电高科某甲公司涉案专利的主张，向原审法院提交了华电高科某甲公司涉案专利对应的金属封闭开关设备动画演示视频、恒通达某乙公司生产的金属封闭开关设备的现场采集录像，用以证明涉案专利一的技术特征与恒通达某乙公司生产的KGN8-27.5型铠装组合式金属封闭开关设备产品、KGN8-27.5型高压铠装组合式金属封闭开关设备产品的技术特征既不相同也不等同，恒通达某乙公司并未实施华电高科某甲公司的涉案专利。恒通达某乙公司主张，由于华电高科某甲公司长期以来未能履行双方签订的三份协议，未能对产品的瑕疵和存在的问题进行整改，后恒通达某乙公司被迫利用已经披露的公知常识结合自主的专利技术重新对相关产品进行了设计。恒通达某乙公司生产的KGN8-27.5型铠装组合式金属封闭开关设备、KGN8-27.5型高压铠装组合式金属封闭开关设备产品未实施华电高科某甲公司的涉案专利，华电高科某甲公司无权根据所谓的许可合同主张相关专利许可使用费。 （三）关于华电高科某甲公司涉案专利与恒通达某乙公司产品的技术特征比对相关事实 华电高科某甲公司系涉案专利一的专利权人，该专利授权公告时的权利要求如下：“1.新型高压金属封闭开关设备，其特征在于，包括：垂直安装的触头盒(15、20)；中心带通风孔的静触头(13)；使用带有隔离开关的断路器(18)，其中断路器上的上、下隔离开关动触头(25、27)垂直伸缩运动，直接与静触头(13)接通构成导电回路。2.根据权利要求1所述的新型高压金属封闭开关设备，其特征在于，该高压金属封闭开关设备还包括：直接安装在触头盒(15、20)上的活门(30)以及安装在活门(30)上有斜面的导向块(31)，动触头(25、27)依靠导向块(31)直接顶开活门(30)。”恒通达某乙公司于2019年1月30日针对该专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，以该专利权利要求1、2不具有创造性等理由，请求宣告该专利无效。国家知识产权局于2019年8月29日作出无效宣告请求审查决定，宣告该专利权利要求1无效，在授权公告文本的权利要求2基础上继续维持该专利有效。 华电高科某甲公司系涉案专利二的专利权人。恒通达某乙公司于2019年1月30日针对该专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，以该专利权利要求1、2不具有创造性等理由，请求宣告该专利无效。国家知识产权局于2019年6月26日作出无效宣告请求审查决定，维持该专利有效。 根据华电高科某甲公司的涉案专利一权利要求可知，该专利的技术特征包括触头盒、有安装在触头盒本体上的活门、导向块、带有通风口的静触头等。而根据恒通达某乙公司生产的金属封闭开关设备的现场采集录像内容显示，恒通达某乙公司生产的KGN8-27.5型铠装组合式金属封闭开关设备产品、KGN8-27.5型高压铠装组合式金属封闭开关设备中没有安装在触头盒本体上的活门和导向块，采用的是没有通风口的静触头。恒通达某乙公司据此主张其生产的上述产品与华电高科某甲公司主张权利的涉案专利一的技术特征既不相同也不等同，故没有实施华电高科某甲公司的涉案专利。华电高科某甲公司认可恒通达某乙公司提交的金属封闭开关设备录像中显示的设备系恒通达某乙公司生产的产品，但坚称该产品实际使用了华电高科某甲公司的涉案专利，部分特征即使不完全相同，也是在华电高科某甲公司涉案专利基础上的改进，依约应当向华电高科某甲公司支付相应的专利许可使用费。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 根据双方当事人的诉辩意见，原审法院确定本案争议焦点为：华电高科某甲公司和恒通达某乙公司签订的许可合同是否实际履行，恒通达某乙公司是否实际生产了使用华电高科某甲公司涉案专利的相关产品。 首先，关于许可合同是否实际履行的问题。一方面，根据本案查明的事实，华电高科某甲公司与恒通达某乙公司于2010年10月31日签订了协议一，于2010年11月22日签订了两份许可合同，于2012年4月7日签订了协议二。华电高科某甲公司的法定代表人******与恒通达某乙公司的实际负责人******于2013年9月5日签订了协议三，该协议虽非华电高科某甲公司与恒通达某乙公司签订，但从协议内容看，其包含了“由******负责KGN8项目的技术、试生产、营销工作”等内容，应是对双方当事人签订的协议二中约定的“KGN8型系列化产品实施方案”等相关内容的补充约定，故该约定应视为华电高科某甲公司与恒通达某乙公司之间的协议约定。从协议二的名称及内容看，其显然系对协议一约定的补充和延续，故协议一、协议二和协议三约定的内容是相互连贯的，体现了较为明显的补充性、延续性。另一方面，比较两份实施合同与前述三份协议的内容可知，两者约定的主要内容均包括华电高科某甲公司许可恒通达某乙公司实施其涉案专利一和涉案专利二，两者的主要区别在于，前者中的一份实施合同中约定华电高科某甲公司按恒通达某乙公司销售专利产品利润的30%提取提成费，后者约定了双方分两个阶段合作开发、合资生产相关专利产品，并在此基础上约定了双方权利义务。从上述合同和协议的签订时间看，协议一签订后一个月内双方又签订了两份许可合同，此后的一年半内又补充签订了协议二，协议二签订后的一年半内再次补充签订了协议三。考虑到许可合同与协议一签订的时间相距过短且有悖常理，而协议一、协议二和协议三的内容具有更强的补充性、延续性，且时间跨度较长，华电高科某甲公司与恒通达某乙公司亦认可双方之间长期存在合作关系，根据日常生活经验和常理，遵循民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，原审法院有合理理由怀疑双方签订的许可合同并没有实际履行，双方应按照上述三份协议的约定履行各自权利义务。 其次，关于其一，华电高科某甲公司虽然提交了鉴定会文件往来邮件截屏、鉴定验收证书、鉴定验收证书邮件目录截屏、会议记录、会议记录往来邮件截屏、新机场项目等往来邮件截屏、联合发表的论文、KGN8-27.5产品鉴定会文件、ZN108-27.5产品鉴定会文件、恒通达某乙公司的网页截图打印件、鉴定会现场检测视频录像及视频截图、恒通达某乙公司申请的专利附图、华电高科某甲公司专利附图与恒通达某乙公司申请专利附图的比对等证据，但上述部分证据的真实性无法确认，部分证据与本案争议焦点缺乏关联性，其他证据虽然能证明恒通达某乙公司实际生产了KGN8-27.5产品，且华电高科某甲公司参与了恒通达某乙公司相关产品的研发、鉴定验收等工作，但均不足以证明恒通达某乙公司生产的相关产品体现了华电高科某甲公司涉案专利的技术特征，从而实际实施了华电高科某甲公司的涉案专利。其二，从双方签订的协议二和协议三约定的内容看，双方自2010年10月31日签订协议一和自2010年11月22日签订许可合同后的三年内，直到2013年9月5日协议三签订时，KGN8项目的技术研发尚未全部完成，相关产品尚未定型和推向市场，故此时恒通达某乙公司不可能已经使用华电高科某甲公司的涉案专利生产相关产品并销售。其三，根据华电高科某甲公司涉案专利一权利要求可知，该专利的技术特征包括触头盒、有安装在触头盒本体上的活门、导向块、带有通风口的静触头，而根据恒通达某乙公司生产的金属封闭开关设备的现场采集录像内容显示，恒通达某乙公司生产的KGN8-27.5型铠装组合式金属封闭开关设备产品、KGN8-27.5型高压铠装组合式金属封闭开关设备中没有安装在触头盒本体上的活门和导向块，采用的是没有通风口的静触头。因此，恒通达某乙公司生产的上述产品缺少华电高科某甲公司据以主张权利的涉案专利的相应技术特征，故上述产品显然没有实施华电高科某甲公司的涉案专利。 综上，华电高科某甲公司提交的证据不足以证明许可合同已经实际履行，亦不足以证明恒通达某乙公司实际生产、销售的相关产品使用了华电高科某甲公司的涉案专利，故其基于许可合同中相关约定，要求恒通达某乙公司支付其销售相关产品利润的30%专利许可使用费及逾期违约金等主张缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回华电高科某甲（北京）电气有限公司的诉讼请求。一审案件受理费83075元，由华电高科某甲（北京）电气有限公司负担。 二审期间，双方当事人提交了以下证据： （一）华电高科某甲公司提交的证据 1.***的证人证言。***称其为电气工程师，于2011年5月至2012年7月就职于恒通达某乙公司。入职后即在******指导下，负责试制ＫＧＮ8-27.5产品和ＺＮ108-27.5产品。2011年9月，ＫＧＮ8-27.5产品和ＺＮ108-27.5产品试制样机通过出厂检测，具备型式试验条件。在型式试验之前的工作会议上，******与******达成一致意见，即型式试验检验报告上需写明“本技术来源于北京东方昱立某丙电气技术有限公司”。在填写委托试验单时，******告知***不要填写上述内容，随后***没有填写相关内容。在******的指导下，2012年2月至6月，恒通达某乙公司进行了ＫＧＮ8-27.5产品和ＺＮ108-27.5产品的工艺完善和小批量生产，后了解到上述产品鉴定结论为“国内领先”。近来通过网站了解到，恒通达某乙公司主推产品还是ＫＧＮ8-27.5产品和ＺＮ108-27.5产品，虽然产品名称发生变化，但产品核心均来源于涉案专利，且未有其他类似功能产品的型式试验报告。根据国标《3.6ｋｖ-40.5ｋｖ交流金属封闭开关设备和控制设备（ＧＢ3906-2006）》的要求，如果有重大设计变更且影响到产品性能的，必须要重新进行型式试验，产品型号也要标明改进序号。恒通达某乙公司官方网站没有更改型号，没有相关型式试验检验报告，仍然是2011年的产品型式试验检验报告。 2.邹某的证人证言。邹某称其为电气结构工程师，就职于恒通达某乙公司期间，曾负责ＫＧＮ8产品技术事宜。恒通达某乙公司负责人介绍，ＫＧＮ8-27.5项目由华电高科某甲公司引进，后续技术问题需要多和******商量。在******的参与下，2013年完成了ＫＧＮ8-27.5产品和ＺＮ108-27.5产品的鉴定，结论为“国内先进”。之后，仅对产品的工艺进行了改进，核心技术没有实质性改变，尤其是ＺＮ108-27.5产品。从2013年至2018年，上述产品投放市场，每个基础柜型还是原来的结构，这就是为什么产品型号还是ＫＧＮ8-27.5、没有进行同类产品型式试验的原因。邹某于2018年6月或者7月在恒通达某乙公司，见到******带人参观恒通达某乙公司，洽谈收购事宜。在专职从事ＫＧＮ8产品设计的过程中，没有就涉案专利对产品做过重大改进，只是进行了一些工艺性等改进。 恒通达某乙公司的质证意见：1.关于证据1。（1）***二审出庭承认，其在2012年6月底离职时产品还处于试制样机阶段，其不了解恒通达某乙公司后续情况。***亦承认，其在职期间，产品并未量产，不能证明恒通达某乙公司制造的产品实施了涉案专利。（2）***二审出庭承认，其是******妻子的学生。（3）***出庭作证时明示，不知晓涉案专利的技术方案，不知道恒通达某乙公司产品是否实施了涉案专利。（4）恒通达某乙公司的视频、照片、专利、型试试验检验报告等证据表明，恒通达某乙公司没有实施涉案专利，没有生产涉案专利产品。2.关于证据2。（1）邹某2022年7月22日线上作证时，声称其为恒通达某乙公司唯一的设计师，王某也称其为公司的电气工程师，专门从事设计研发，两位证人的证言明显矛盾。（2）对于恒通达某乙公司是否实施了涉案专利，邹某陈述******将产品转让给了恒通达某乙公司，可见其不理解何为专利实施许可。（3）邹某2015年9月第一次离职恒通达某乙公司时，恒通达某乙公司并未使用涉案专利，而是使用自有技术。（4）邹某2018年第二次短暂就职于恒通达某乙公司期间，仅参与了一些辅助设备的设计，其声称不负责销售，故其不了解公司的销售情况。（5）邹某回复提问时，陈述涉案专利产品特点在于结构紧凑，其明显对于涉案专利没有认知。（6）邹某陈述，恒通达某乙公司在与华电高科某甲公司合作之后，开始与铁路部门进行联系，事实上恒通达某乙公司于1997年就开始与铁路部门有设计、制造、销售等方面的联系。综上，两位证人的证言无法达到其证明目的，应当不予采信。 （二）恒通达某乙公司提交的证据 1.第一组证据。1-1.落款时间为2012年1月10日、显示***、******签字的ＫＧＮ8-27.5／3150-31.5金属封闭开关型式试验总结，证明华电高科某甲公司提供的涉案专利试验样机存在重大质量问题，导致恒通达某乙公司放弃实施了涉案专利。1-2.恒通达某乙公司与天津威乐斯机电有限公司的会议记录及合作协议，证明华电高科某甲公司提供的涉案专利不完善，需要优化或者重新设计，恒通达某乙公司等待无果后，与天津威乐斯机电有限公司签署产品改进、重新设计的合作协议。1-3.恒通达某乙公司部分开关柜销售合同，证明恒通达某乙公司自始至终就有自己的开关柜产品，没有销售涉案专利产品。1-4.邹某2018年11月产品问题及技术改造统计，证明邹某了解涉案专利的问题，其证言不可信。1-5.邹某发送的技术部2013-2015技术工作总结，证明涉案专利存在很多问题，与邹某证词截然相反，其证言不可信，恒通达某乙公司没有使用涉案专利。 2.第二组证据。2-1.******和***签署的试验报告总结，证明涉案专利存在重大缺陷，无法实施。2-2.样机触头盒活门高压击穿散落放电烧损情况的照片，证明涉案专利存在重大缺陷。2-3.样机在新乡市试运行中动静触头烧毁的照片，证明涉案专利存在重大缺陷。2-4.样机在沈阳试验站试用时，触头盒下部强度不足导致损害的照片，证明涉案专利存在重大缺陷。2-5.西高院标准所回复邮件，证明ＫＧＮ8和ＺＮ108两种产品型号在2004年就是公知型号，非华电高科某甲公司专用型号。2-6.西高院标准所联系方式，与其他证据共同证明ＫＧＮ8型号早在2004年就为上海森隆源电气公司使用。2-7.《电器工业》杂志2005年05期第48页刊载的“ＫＧＮ8开关柜”文章，证明ＫＧＮ8和ＺＮ108两种型号在2005年就是公知型号，不能由产品型号相同就认定产品实施了涉案专利。 华电高科某甲公司质证意见为：1.认可证据1-1的真实性、合法性和部分关联性，不认可证明目的。该证据的落款时间为2012年1月，在涉案专利产品2013年3月通过鉴定验收之前，当时产品是否有问题与本案无关，相反该证据可以证明华电高科某甲公司的相关主张。2.认可证据1-2的真实性、合法性和部分关联性，不认可证明目的。会议记录未涉及产品型号，与本案无关，不能证明产品质量存在问题。合作协议与本案鉴定会文件、邹某的证人证言内容一致，可以证明本案鉴定会文件、邹某证人证言的真实性，以及恒通达某乙公司在2012年11月已生产、销售涉案专利产品。3.不认可证据1-3的真实性、关联性，且无法达到证明目的。4.不认可证据1-4的真实性、合法性和关联性。5.不认可证据1-5的真实性、关联性，且无法达到证明目的。6.认可证据2-1的真实性，不认可关联性，且无法达到证明目的。7.不认可证据2-2、2-3、2-4真实性、关联性，且无法达到证明目的。8.不认可证据2-5的真实性。9.认可2-6的真实性，不认可关联性，且无法达到证明目的。10.认可证据2-7的真实性，但无法达到证明目的。 本院的认证意见为：（一）对于华电高科某甲公司的证据1、2,其证明目的将结合本案其他事实予以认定。（二）恒通达某乙公司的证据。1.对于证据1-1的真实性、合法性、关联性予以确认，其证明目的将结合本案其他事实予以认定。2.对于证据1-2的会议记录，关联性不予确认，故对该证据不予采信；对于证据1-2的合作协议，其证明目的将结合本案其他事实予以认定。3.对于证据1-3、1-4、1-5的真实性不予以确认，故对上述证据不予采信。4.对于证据2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6的关联性不予确认，故对上述证据不予采信。5.对于证据2-7的真实性、合法性、关联性予以认可，其证明目的将结合本案其他事实予以认定。 二审期间，华电高科某甲公司还申请调取如下证据：1.申请调取恒通达某乙公司自2013年1月1日至2020年2月10日与KGN8-27.5型开关柜、ZN108-27.5型高压真空断路器有关产品的财务销售等资料。2.向北京中福华某丙会计师事务所有限责任公司调取瑞亿某丁智能控制设备（深圳）有限公司委托其在2016年作出的关于恒通达某乙公司的《尽职调查报告》及其附件。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本院认为，结合本案相关事实，华电高科某甲公司上述申请事项对于本案争议的关键技术事实（即恒通达某乙公司量产销售的产品是否使用了华电高科某甲公司的涉案专利）的查明并无必要，对此本院不予准许。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案为实用新型专利实施许可合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见及证据提交情况，本案争议焦点为：华电高科某甲公司主张专利许可提成费及其违约金是否成立。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，华电高科某甲公司明确以2010年11月22日签订的、针对涉案专利一的许可合同一主张权利。恒通达某乙公司则认为，由于******声称需要将协议一确定的合作与许可事项到北京技术市场管理办公室备案，故签订涉案专利的许可合同，由于上述许可合同只是作为备案证明，该合同是不可履行的，后续补充协议均未涉及该备案合同。经审查，本案双方当事人先后签署了五份协议，即华电高科某甲公司与恒通达某乙公司于2010年10月31日签订了协议一，于2010年11月22日签订了两份许可合同，于2012年4月7日签订了协议二，华电高科某甲公司的法定代表人******与恒通达某乙公司的实际负责人******于2013年9月5日签订了协议三。三份协议与两份许可合同都有双方当事人的签字或者盖章，体现了双方真实意思表示，相关约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定。 本案华电高科某甲公司系基于许可合同主张专利许可提成费及其违约金。对于该主张，华电高科某甲公司应当根据双方许可合同的约定，证明恒通达某乙公司实际使用了华电高科某甲公司的涉案专利。由于双方当事人仅在2010年11月22日签订的、针对涉案专利一的许可合同一规定了提成费以及未支付提成费的违约责任，因此本案需要首先确定恒通达某乙公司量产销售的产品是否使用了华电高科某甲公司的涉案专利一。华电高科某甲公司主张，鉴定会文件、鉴定验收证书、尽职调查报告、《型号编制办法》等证据可以证明，恒通达某乙公司量产销售的产品使用了涉案专利一。但事实上华电高科某甲公司并没有完成相应的举证责任，未能提供充足的证据证明恒通达某乙公司量产销售的产品实际使用了涉案专利一，其关于提成费和违约金的主张无法获得支持，由此应当承担举证不能的法律后果。理由如下： 第一，华电高科某甲公司在本案中并没有提交可供比对的恒通达某乙公司实际量产销售的产品，因此其未能提供与待证事实直接相关的证据，无法具体证明恒通达某乙公司销售的产品是否具备涉案专利一的全部技术特征，亦无法具体证明两者之间是否存在构成等同的区别技术特征。 第二，虽然相关证据显示，2013年3月25日，恒通达某乙公司ＫＧＮ8-27.5产品通过鉴定验收，但2013年9月5日双方当事人签订的协议三第二条规定，******负责ＫＧＮ8项目的技术、试生产、营销工作。由此可知，至少到2013年3月底至9月初这段时期，恒通达某乙公司ＫＧＮ8-27.5产品仍处于试生产阶段，还没有销售。而华电高科某甲公司原审提交产品照片、视频形成于产品销售之前，上述证据所呈现的技术内容也无法体现与涉案专利一相对应的全部技术特征相同或者等同的技术特征。同时，***二审亦陈述，其在2012年6月底离职时，产品还处于试制样机阶段并未量产，其不了解恒通达某乙公司的后续情况。上述照片、视频、***的证人证言、型式试验总结、合作协议等证据均无法证明恒通达某乙公司销售的产品已经使用涉案专利一。 第三，华电高科某甲公司主张，鉴定会文件、鉴定验收证书、尽职调查报告、《型号编制办法》等证据可以证明恒通达某乙公司销售的产品已经使用了涉案专利一。经审查，尽管本案KGN8-27.5产品、ZN108-27.5产品通过了鉴定验收，其鉴定会文件中的查新报告、知识产权说明部分记载的内容表明，KGN8-27.5产品、ZN108-27.5产品与涉案专利具有关联性，但上述证据均形成于2013年3月以前，无法证明恒通达某乙公司使用了涉案专利一并量产、销售KGN8-27.5产品。 同时，《电器工业》杂志2005年05期第48页刊载的“ＫＧＮ8开关柜”文章表明，早在2005年开关设备领域就已存在ＫＧＮ8和ＺＮ108型号的产品。《型号编制办法》3.4规定，系列产品为产品的主要特性相同，而某些结构特征和参数按一定规律变化。该编制办法4.7规定，对系列产品，基本型号不变，只修改相应的规格参数。由该编制办法可知，系列产品基本型号可以不变，而某些结构特征和参数可以改变。并且，产品针对之前型式试验检验报告未涉及的部分进行改动，并不一定需要重新做型式试验。因此，对于同一型号的系列产品，在未做新的型式试验的情况下，现实中存在各个产品结构不同的情形。本案涉案专利一主要涉及产品结构，在恒通达某乙公司与华电高科某甲公司合作期间，ＫＧＮ8-27.5产品、ＺＮ108-27.5产品存在质量问题，并且协议三亦显示在样机通过鉴定验收之后还存在质量问题，故本案存在之后恒通达某乙公司销售的ＫＧＮ8-27.5产品所使用的技术方案，在结构方面与涉案专利一不一致的可能性。尽管华电高科某甲公司认为型号一致即可以认定前后产品的技术方案相同，邹某的证人证言、鉴定会文件、鉴定验收证书、尽职调查报告等证据中也提及了ＫＧＮ8产品、ＫＧＮ8-27.5产品或者ＺＮ108-27.5产品，但综合以上分析，华电高科某甲公司所举证据，尚不能达到高度盖然性的标准，无法证明恒通达某乙公司销售的产品必然与之前的样机产品具有一致性，无法证明两者之间的区别技术特征构成等同，进而无法证明恒通达某乙公司销售的产品使用了涉案专利一。 第四，恒通达某乙公司原审提供了金属封闭开关设备视频，就此反证恒通达某乙公司销售的产品并未使用涉案专利一。对于该证据，华电高科某甲公司也仅以该视频非第三方拍摄、产品没有活门不符合相关规定等为由，认为该视频证据不足采信，但其仍未能提供充足证据予以反驳，并进而举证证明其主张可以成立。 综合以上分析，华电高科某甲公司未能提供充足的证据证明恒通达某乙公司销售的产品使用了涉案专利一，应当对其诉讼主张承担举证不能的法律后果。同时，本案双方当事人亦未就涉案专利二的提成费以及未支付提成费的违约责任进行明确约定，故本院不再对恒通达某乙公司销售的产品是否使用了华电高科某甲公司的涉案专利二进行评述。 综上，华电高科某甲公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审法院认定事实和适用法律基本正确，虽然对当事人主张的许可合同履行情况认定不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83075元，由华电高科某甲（北京）电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十二日 法官助理*** 书记员*** 裁判要点 案号 (2021)最高法知民终1282号 案由 实用新型专利实施许可合同纠纷 合议庭 审判长：*** 审判员：***、*** 法官助理：*** 书记员：*** 裁判日期 2023年12月12日 关键词 专利实施许可合同 涉案专利 1.名称为“新型高压金属封闭开关设备”（201020111047.2）实用新型专利；2.名称为“一种新型高压断路器”（201020111032.6）实用新型专利 当事人 上诉人（原审原告）：华电高科（北京）电气有限公司 被上诉人（原审被告）：北京恒通达电气有限公司 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 原判主文： 驳回华电高科（北京）电气有限公司的诉讼请求。 相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 法律问题 专利许可使用的证明责任 裁判观点 专利权人对于被许可人实施专利的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。