腾冲市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司、云南煜天建设工程有限公司等与某某、某某二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民事判决书 （2023）云05民终1373号 上诉人（原审原告）：腾冲市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司，统一社会信用代码：91530522594567951L，住所地：云南省腾冲市石头山工业园区A区。 负责人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，销售部经理。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南南博（腾冲）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：云南煜天建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530100329284360U，住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区阿拉街道办顺通社区世纪浩鸿商业广场3号楼12层1201室。 法定代表人：**，公司总经理。 上诉人（原审被告）：云南煜天建设工程有限公司腾冲分公司，统一社会信用代码91530522MA6NHHY128，住所地：云南省腾冲市西源街道观音塘社区花园小区300号3楼301室。 负责人：***，公司总经理。 以上二上诉人委托诉讼代理人：**，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。 以上二上诉人委托诉讼代理人：**，云南格元律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年8月14日出生，汉族，住云南省腾冲市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年10月6日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 原审第三人：***，女，1994年10月8日出生，汉族，住云南省腾冲市。 上诉人腾冲市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司（以下简称恒诚搅拌分公司）、云南煜天建设工程有限公司（以下简称煜天公司）、云南煜天建设工程有限公司腾冲分公司（以下简称煜***分公司）与被上诉人***、***，原审第三人***买卖合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2022）云0581民初5852号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2023年8月18日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定的可以不开庭审理情形不开庭进行了审理。上诉人恒诚搅拌分公司的负责人***及委托诉讼代理人***、***，煜天公司和煜***分公司的委托诉讼代理人**，原审第三人***到庭接受了询问。本案现已审理终结。 恒诚搅拌分公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对***的身份认定错误。***身份应以工作内容界定其的聘任主体。***负责煜天公司承包的固东中学教学楼及辅助用房建设项目的财务事项，无论在涉案合同签订前支付的订金10万元，还是收取上诉人退回的20万元支付钢筋材料商***的行为，均应确认为煜天公司涉案项目的财务人员，付款、收款行为代表煜天公司。二、一审法院对***收取的上诉人退回的20万元的性质认定错误。基于前述，在***为项目财务人员，***为合同签约代表的情况下，上诉人有理由相信二人具备代理权的外观表象，合理信赖二人能够代表公司，在收到40万元款项退回的20万元不应计入已付款，一审作计入认定属法律适用错误。此外，退回的20万元消灭煜天公司涉案项目的其他债务，故退款与本案为同一法律事实和同一法律关系。三、一审法院未支持资金占用费和律师费错误。合同第七条约定余款主体工程结束后五个月内付清，主体工程施工结束于2020年9月7日，依约应自2021年2月7日按12‰支付逾期付款资金占用费。同时，合同第十四条约定了律师费负担，本案因煜天公司违约引发，律师费已实际产生应予支持。 ******分公司答辩称，***不是两公司财务人员。依*****，其系***聘用，并未与公司建立劳动或聘用合同关系。恒诚搅拌分公司收款后退回***的行为，系双方之间的行为，与公司无关。一审法院未支持律师费和资金占用费正确。依据情况说明和款项支付情况，双方款项已经结清，恒诚搅拌分公司的上诉无事实依据。 ******分公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判驳回恒诚搅拌分公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定煜天公司为付款主体错误。1.***仅为建设施工合同签约代表，我公司并未授权其与恒诚搅拌分公司订立合同。2.涉案商品混凝土购销合同中***的签字及煜***分公司签章经司法鉴定均为虚假，说明双方未达成买卖合意。3.***作为涉案项目实际施工人具备独立责任和诉讼主体资格，且涉案买卖合同也系***与恒诚搅拌分公司订立，***应承担付款责任。4.上诉人提交的***委托付款的材料，属于第三人代为履行的情形，不应成为其承担责任的依据。5.恒诚搅拌分公司提交的结算单均系与***、***对账形成，属于他们的个人行为。二、一审法院未采信结算单和情况说明错误。1.2019年11月30日的结算单和情况说明均***搅拌分公司签章，且在一审中恒诚搅拌分公司放弃签章的鉴定，表明二份材料系恒诚搅拌分公司的真实意思，具有法律约束力。2.结算单载明的货款为645930元，构成恒诚搅拌分公司自认，系权利的处分。即使恒诚搅拌分公司认为结算单因重大误解所作，也因未在规定时间内行使撤销权，撤销权消灭。3.情况说明记载，恒诚搅拌分公司确认2019年1月23日我公司支付腾冲旺强商贸有限公司的货款60万元，40万元用于抵充恒诚搅拌分公司与腾冲旺强商贸有限公司的货款，据此，该款项应予扣减本案款项。一审法院以情况说明涉及款项发生于本案合同签订之前，与本案不具关联性错误。情况说明也属***搅拌分公司自认，应予采信。三、一审法院支持逾期付款利息错误。1.由于结算单和情况说明的存在，我公司相信不欠恒诚搅拌分公司款项，我公司无违约的故意和客观条件，因此，不应承担违约责任。2.按照市场报价利率LPR上浮50%计算逾期付款利息无法律依据，我公司无过错也未给恒诚搅拌分公司造成任何损失。 恒诚搅拌分公司答辩称，煜***分公司是涉案合同的相对人，双方买卖合同关系真实成立，煜天公司和煜***分公司应为付款主体。***签约的施工合同，与本案买卖合同所涉及的项目是同一项目，且现在煜天公司也认可***负责该项目施工的事实，故我公司有理由相信***有代理权，能够代表煜天公司订立合同。结算单和情况说明所载的内容无客观事实印证，煜天公司对腾冲旺强商贸有限公司的付款与本案的关联性也无从证实，故一审法院认定正确。 ***、***未作应诉答辩。 ***述称，***让我帮作涉案项目的财务。我按***的指示支付恒诚搅拌分公司预付款10万元，又将恒诚搅拌分公司转入的20万元转付钢筋供应商***。 恒诚搅拌分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告煜***分公司支付原告购货尾款524972.50元；2.请求判令被告煜天公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告煜***分公司、煜天公司支付原告货款624972.50元并支付自2021年2月7日起至清偿完毕之日止以未偿金额为基数按月12‰的标准计算的资金占用费；2.请求依法判令被告煜***分公司、煜天公司支付原告违约金204994.46元、律师代理费16000元、保全费、保全保险费4194.9元；3.本案诉讼费由被告煜天公司、煜***分公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月1日，原告恒诚搅拌分公司（乙方）与被告煜***分公司（甲方）签订《商品混凝土购销合同》一份，双方约定：原告向被告提供商品混凝土；输送方式：汽车泵；供货价格：C10每立方360元、C15每立方370元、C20每立方380元、C25每立方390元、C30每立方400元、C35每立方410元、C40每立方430元、C45每立方460元；泵送价格：46米以下（含46米）25元/m3，46米以上35元/m3；付款方式：甲方预付款100000元，每月25日对单结算，如双方对单无异议，甲方在浇注一层板结束，支付货款200000元，待主体工程结束后，支付货款200000元，剩余货款在主体工程结束后五个月内付清。注：收款确认依据：凭盖有乙方财务专用章的收款委托书，办理结款并开具收款收据或增值税专用发票；甲方指定专人对质量及数量现场验收并签字确认乙方所供数量，作为双方结算的依据；甲方确保按时拨付经双方签字认可的混凝土款项，逾期不付即视为违约，乙方有权拒绝继续提供混凝土而终止本合同，并按本合同混凝土总造价的20%向甲方收取违约金；甲方应按本合同第七条付款方式约定结算支付货款，逾期不付甲方应承担应付款总额支付乙方12‰每月的资金占用费；本合同若发生诉讼行为，所发生的诉讼费包括律师费由败诉方承担等相关权利义务。合同中加盖了印有“煜***分公司”字样的公章，***在签约代表人处签名。***聘请的财务人员***于2019年5月31日分两次向原告转款50000元，于2019年6月28日向原告转款50000元，合计100000元。合同签订后，原告按约定向被告提供了商品混凝土，被告煜***分公司于2019年7月26日向原告支付货款400000元，于2019年12月2日向原告支付货款100000元。2019年7月29日，原告向***转款200000元，付款回单附言中载明：退商混款。2019年11月30日，原告向被告煜***分公司出具结算单一份，载明：2019年6月至2019年11月，商品混凝土21531方，单价30元（此单价以平均估算的单价），金额645930元。供货结束后，原、被告双方至今未进行结算，原告根据送货单、对账单自行计算出供货货款共计1024972.5元。 另查明，原告曾于2021年8月17日向一审法院提起诉讼，要求被告煜天公司、煜***分公司给付货款。在该案中被告煜天公司、煜***分公司对《商品混凝土购销合同》中煜***分公司印章及***签名进行鉴定，经鉴定：《商品混凝土购销合同》第一页甲（需）方：处、第二页甲方（需方）栏和第七页甲（需）方栏所盖“煜***分公司”的印文与样本上所盖“煜***分公司”的印文不是同一枚印章所**印文；商品混凝土购销合同》第二页甲方（需方）栏和第七页甲（需）方栏处“***”的笔迹与样本上***的笔迹不是同一人所写。在本案审理过程中，原告申请对2019年11月30日的结算单及情况说明中原告公司的印章真伪进行鉴定，后原告又以书面方式申请撤回其鉴定申请。 一审法院认为，本案中，被告***作为煜***分公司签约代表人与原告恒诚搅拌分公司签订的《商品混凝土购销合同》中加**煜***分公司公章虽不是同一枚印章所**印文，法定代表人***的签名笔迹不是同一人所写，但案涉项目为被告煜天公司的中标项目，其与发包人腾冲市固东中学签订的《建设工程施工合同》中被告煜天公司的签约代表人亦为***，且在合同履行期间被告******分公司均未对原告的供货行为提出异议，在此期间被告煜***分公司还向原告履行了部分付款义务，收取了原告开具的发票用于税务抵扣，被告煜***分公司以实际付款行为认可了***作为签约代表人的签字行为，故《商品混凝土购销合同》合法、有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。原告向被告煜***分公司提供的商品混凝土，根据对账单、送货单互相印证其供货金额共计1024972.5元，虽然被告煜***分公司持有原告向其出具的2019年6月至2019年11月供货金额为645930元的《结算单》，但该《结算单》中载明的商品混凝土21531方，单价30元明显与合同约定不符，与同期当地市场价格明显不符，亦无其余证据相互印证，故本院认定原告向被告煜***分公司提供的商品混凝土为1024972.5元。扣除被告***向原告支付的100000元、煜***分公司向原告支付的500000元，剩余424972.5元。原告向第三人***转款200000元，虽然转款银行附言中备注“退商混款”，但其因何原因转款无事实依据，亦无证据证明系被告要求其退还支付的商品混凝土款项，故原告要求被告煜***分公司支付原告货款624972.50元的诉讼请求，依据查明的案件事实，予以部分支持424972.5元。原告要求被告向其支付自2021年2月7日起至清偿完毕之日止以未偿金额为基数按月12‰的标准计算的资金占用费的诉讼请求，符合合同约定，但其约定过高，远超原告的实际所造成的损失，且要求自2021年2月7日起计算无依据，一审法院予以调整支持自原告起诉之日即2022年10月18日起至商品混凝土款清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算的资金占用费。原告起诉要求被告向其支付违约金204994.46元的诉讼请求，虽合同中有约定，但该约定与资金占用费系重复计算，已支持的资金占用费已足以弥补原告的损失，故一审法院不予支持。原告要求被告给***费16000元的诉讼请求，虽合同中约定由败诉方承担，但律师代理费并非诉讼产生的必要费用，且原告随意向被告出具《结算单》《情况说明》导致被告足以信任其已向原告支付完全部商品混凝土款项的事实，其应对自己随意出具材料的行为承担相应的责任，故本院不予支持。原告主**全费由被告承担的诉讼请求，符合法律规定，原告实际支出3145元，故予以支持。原告主**险公司担保费由被告承担的诉讼请求，虽然原告因财产保全实际支出保险公司担保费1049.9元，但财产保全担保可以采用多种形式，向保险公司购买诉讼财产保全责任保险并不是必须产生的费用，故不予支持。被告提出其向案外人旺强公司支付的400000元系代原告偿还的欠款，有原告及被告***出具的《情况说明》确认的抗辩理由，因《情况说明》及该笔款项汇款时间在双方签订《商品混凝土购销合同》之前发生，与本案不具有关联性，故一审法院不予采纳。原告要求被告煜***分公司承担责任的诉讼请求，因煜***分公司系煜天公司的分支机构，不具有法人资格，原告也未提交证据证明其有单独管理的财产，故其民事责任即支付义务依法应由煜天公司承担。被告***、***经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百七十二条、第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、由被告煜天公司于本判决生效之日起三十日内支付原告恒诚搅拌分公司商品混凝土款424972.5元，并支付自2022年10月18日起至商品混凝土款清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算的资金占用费；二、由被告煜天公司于本判决生效之日起三十日内支付原告恒诚搅拌分公司保全费3145元；三、驳回原告恒诚搅拌分公司的其他诉讼请求。案件受理费12302元，由原告恒诚搅拌分公司负担4580元，由被告煜天公司负担7722元。 二审中，恒诚搅拌分公司、煜天公司、煜***分公司、***均未提交新证据，恒诚搅拌分公司对***的雇佣主体、双方未结算货款和遗漏认定涉案20万元的流向持异议；煜天公司、煜***分公司认为遗漏认定已付款项系受***委托支付和结算单、情况说明内容。对双方持异议的一审认定事实，本院不予确认。其余二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 归纳本案双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.煜***分公司是否为2019年6月1日订立的商品混凝土购销合同相对人；2.煜天公司是否尚欠恒诚搅拌分公司货款624972.5元，并自2020年9月7日按月利率12‰支付逾期付款利息；3.煜天公司应否承担律师费16000元。 本院认为，对焦点1，从形式来看，涉案商品混凝土购销合同系以煜***分公司名义订立，煜***分公司已签章，分公司负责人***和代理人***均在合同中签字，虽现公司签章并不同一，负责人签名也非本人所签，但涉案项目由煜***分公司承包施工，且煜***分公司对恒诚搅拌分公司支付货款是对涉案购销合同义务的履行，使用恒诚搅拌分公司开具发票，是对双方买卖事实的承认。相比之下，公司签章、负责人签字不真实形成，并不代表煜***分公司就没有订立买卖合同的真实意思，也不足以推翻前述事实的真实性。据此，煜***分公司为涉案商品混凝土购销合同的相对人。 对焦点2，煜***分公司是否尚欠货款624972.5元，一方面与退回的20万元有关；另一方面与结算单和情况说明内容的采信相关。关于20万元的问题。虽煜***分公司转账支付恒诚搅拌分公司账户，煜***分公司付款义务已经完成，恒诚搅拌分公司另行转账支付第三人***，貌似与涉案买卖合同无关联性。但进一步分析，一是2019年7月26日涉案项目主体工程尚未结束，依合同约定的付款时间和方式，煜***分公司此时仅需按浇筑一层板结束的施工进度付款20万元，并无支付40万元货款的必要。且恒诚搅拌分公司转账附言“退商混款”，虽为单方所留但形成于转账之时，但可以印证恒诚搅拌分公司主张应***要求退回20万元具有一定合理性。二是***在涉案买卖合同中作为煜***分公司法人委托人签名，且煜***分公司在合同订立后支付货款履行合同义务，足以使恒诚搅拌分公司相信***具有代理煜***分公司的权利外观。三是依*****，恒诚搅拌分公司转入的20万元已按***的指示交付他人，属职务行为，行为后果当由***承担。四是煜***分公司和煜天公司在一审法院将***个人账户支付的预付款10万元计入买卖合同已付款后，并未提出异议，系实际接受该预付款也为煜***分公司所付的法律后果，现又对***个人账户收取退回货款20万元不予认可，即仅认可***的付款，收款就不予认可，有违诚实信用原则。据此，本院认为，涉案买卖合同关系中，恒诚搅拌分公司有理由相信***构成煜***分公司的代理人，***收取20万元并依***的指示交付案外人，属职务行为。基于***与煜***分公司表见代理关系的存在，该款项应视为煜***分公司收取。一审法院未将该款作退回煜***分公司处理不当，本院予以纠正。对结算单和情况说明，一方面煜***分公司付款时间为2019年1月23日，这个时间本案购销合同尚未订立，煜***分公司预先支付本案价款明显不具合理性。相反，2019年1月23日煜***分公司付款必然有对应的支付事由。如果该款系涉案款项支付，那2019年1月23日的支付事由必然不成立，但煜***分公司并未证实。另一方面，煜***分公司并未证实结算单和情况说明的来源和取得依据，仅凭恒诚搅拌分公司未对签章予以鉴定，就推定结算单和情况说明所载内容客观真实，显然逻辑不够缜密。综上，一审法院认定煜***分公司尚欠货款424972.5元不当，本院予以纠正。关于逾期付款利息的起算时间和利率标准，系一审法院针对恒诚搅拌分公司的损失大小，衡平双方利益调整的结果，本院予以支持。 对焦点3，本案系煜***分公司违约所引发，涉案购销合同对律师费的负担有约定，又已实际发生，属***搅拌分公司实现债权的必要费用，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。 综上，恒诚搅拌分公司的上诉请求部分成立，本院部分支持；煜天公司、煜***分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，对已付款项的认定和律师费的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持云南省腾冲市人民法院（2022）云0581民初5852号民事判决第二项； 二、撤销云南省腾冲市人民法院（2022）云0581民初5852号民事判决第一项、第三项； 三、**南煜天建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付腾冲市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司商品混凝土款624972.5元，并支付自2022年10月18日至商品混凝土款清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算的资金占用费； 四、**南煜天建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付腾冲市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司律师费16000元； 五、驳回腾冲市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各12302元，***市恒诚建筑工程有限公司商品混凝土搅拌分公司各负担2000元，云南煜天建设工程有限公司各负担10302元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十六日 书记员***