广东红海人力资源有限公司、中铁建设集团南方工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终29989、29990号 上诉人（原审14651号案被告、原审15884号案原告）：广东红海人力资源有限公司，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路48号内自编1号主楼九楼（部位：自编902A房、902房、906房、911房）。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人（原审14651号案被告、原审15884号案原告）：中铁建设集团南方工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区******6号901房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上述两公司共同委托诉讼代理人：***，上海大邦律师事务所律师。 被上诉人（原审14651号案原告、原审15884号案被告）：**，男，1976年4月14日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 上诉人广东红海人力资源有限公司（以下简称“红海公司”）、中铁建设集团南方工程有限公司（以下简称“中铁公司”）因与被上诉人**劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初14651号、（2023）粤0104民初15884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人红海公司委托诉讼代理人**、***，上诉人中铁公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红海公司、中铁公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二、第三以及第四项；2.改判支持红海公司、中铁公司原审第二、第三以及第四项诉讼请求。3.驳回**原审第二至第七项诉讼请求或发回重审；4.本案诉讼费由**承担。事实和理由：（一）一审判决认定红海公司存在违法解除劳动关系错误。1.在红海公司作出涉案解除劳动合同决定之前，**早已解除其与红海公司间的劳动合同。**虽未以书面形式直接向红海公司进行解除合同的意思表示，但其通过向东莞市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁要求确认其已经解除与红海公司之间劳动合同的方式，向红海公司表示解除劳动合同，该意思表示自东莞市劳动人事争议仲裁委员会向红海公司以及中铁公司送达仲裁申请副本之时即2022年12月9日即刻发生法律效力，涉案劳动合同于2022年12月9日因**解除而告终止。**主张的法律事实主要为红海公司与中铁公司未向其支付2022年10月、11月工资以及加班费等，法律依据为劳动合同法第38条以及第65条；反之红海公司依据的法律依据为劳动合同法第三十六条，并且是仅针对“关于你要求解除和我司劳动仲裁请求”的，因此即使双方之间并未就协商解除劳动合同达成合意，也不能理解为红海公司单方面解除其与**之间的劳动关系。因此，涉案劳动合同早于2022年12月9日就已由**解除而终止。**虽主张此后已撤回上述劳动争议的仲裁申请，但劳动合同的解除权为形成权，依**单方面的意思表示即产生法律后果；且**事后也未曾直接向红海公司、中铁公司通知其撤回解除劳动合同的意思表示，红海公司也从未表示同意**撤回解除劳动合同之意思表示。2.一审判决在明知**入职红海公司长达20个月的前提下，仅按照**离职前8个月工资计算其平均工资存在认定事实不清及适用法律错误。（二）关于法定节假日加班费的问题，1.中铁公司即使安排**法定节假日工地值班，中铁公司也已按其规章制度向**支付了值班费，故不存在未支付法定节假日加班工资的情形。相关出勤登记表、打卡记录与实际不符，系**吃住工作均在中铁公司项目办公楼所造成，**也从未向红海公司与中铁公司提出过红海公司、中铁公司未支付加班费的异议。2.即使**存在法定节假日加班的情况下，一审判决未查明的情况下，适用红海公司多次在庭审过程中主张的红海公司与**之间劳动合同第十二条第八款约定的计算加班费标准计算加班费也存在认定事实不清。劳务派遣合法的前提下作为用工单位的中铁公司也不应对作为用人单位的红海公司解除劳动合同承担连带责任。 **辩称，（一）**向东莞市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，此行为是诉讼形成权。在**撤销该仲裁申请时，诉讼形成权随之消失。**除了在东莞市劳动人事争议仲裁委员会时提出解除合同和支付补偿金外，在其他场合从来没有向红海公司、中铁公司提出该请求。红海公司2022年12月14日单方通知解除了劳动合同，**基于该重要事实变化于第二天向东莞市劳动人事争议仲裁委员会撤回仲裁申请，并重新提起仲裁请求。（二）一审庭审时，审判员告知红海公司、中建公司认可**提交的考勤表，则两公司应当支付加班费。中铁公司所称正月初七到初九已休三天年休假，与**没有任何关系，这是中铁公司总部的休假安排，与下面项目无关。 **向一审法院起诉请求：1.确认红海公司、中铁公司需要向**支付2022年12月1日-2022年12月14日的工资2713元；2.确认红海公司、中铁公司需要向**支付2021年4月1日-2022年12月14日的加班费212891元(包括延长工作时间加班费61036元；休息日加班费136808元；法定节假日加班费15047元)；3.确认红海公司需要向**支付违法解除劳动关系的赔偿金为77852元；4.确认红海公司、中铁公司需要向**支付2022年11月的绩效工资5000元；5.确认红海公司需要向**支付2021年和2022年的未休年休假工资53691元；6.确认中铁公司需要向**支付严重影响劳动者再就业赔偿金38926元；7.诉讼费用由红海公司、中铁公司共同支付。 红海公司、中铁公司向一审法院起诉请求：1.确认中铁公司需向**支付2022年12月1日至2022年12月10日期间工资2713元；2.确认红海公司无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金55441.04元；3.确认中铁公司无需向**支付2021年4月5日至2022年10月3日期间法定节假日加班费15047元；4.诉讼费由**承担。 一审法院认定事实及认为： 2021年3月23日，红海公司与**签订劳动合同，约定合同期间为2021年3月23日起至2024年3月22日，工作内容为派遣至中铁公司，工作地点为广东省，工作时间和休息时间为综合计算工时制。此后，**在中铁公司高铁虎门站项目工作，**全员，由红海公司每月定期向**支付相应工资。2022年11月30日，**作为申请人以红海公司、中铁公司为被申请人向东莞市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，以被申请人未进行培训致其安全员证作废六个月、拖欠工资等为由请求解除其与红海公司的劳动合同，并向其支付未发工资、经济补偿金、加班费、绩效等款项总计124385.75元。2022年12月9日，红海公司收到仲裁委以EMS特快递方式邮寄的申请书副本、开庭通知书、应诉通知书等材料。2022年12月14日，红海公司向**出具解除劳动合同通知书，以**“能力达不到公司的要求原因而使劳动合同继续履行困难、***委提出请求解除劳动关系”为由，决定自2022年12月14日起解除双方劳动合同。 2023年1月6日，**作为申请人以红海公司、中铁公司分别作为第一、第二被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、被申请人支付2022年12月1日至2022年12月14日的工资2713元(当庭明确第二被申请人支付)；二、被申请人支付2021年4月1日至2022年12月14日加班费212891元(包括延长工作时间加班费61036元，休息日加班费136808元，法定节假日加班费15047元)(当庭明确第二被申请人支付)；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金77852元(当庭明确第一被申请人支付)；四、被申请人支付2022年11月奖金5000元(当庭明确第二被申请人支付2022年11月1日至2022年11月30日的奖金5000元)；五、被申请人2021年和2022年未休年休假工资53691元(当庭明确第二被申请人支付2021年3月23日至2022年12月14日未休年休假工资53691元)；六、被申请人支付严重影响劳动者再就业赔偿金38926元(当庭明确第二被申请人支付)；七、所有请求由两被申请人共同承担连带责任。2023年3月6日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案【2023】1925号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人2022年12月1日至2022年12月14日期间工资2713元；二、本裁决书生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金55441.04元；三、本裁决书生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人2021年4月5日至2022年10月3日期间法定节假日加班费15047元；四、第一被申请人对申请人的上述裁决金额承担连带责任；五、驳回申请人本案其他仲裁请求。此后，**、红海公司、中铁公司均不服仲裁裁决而向一审法院提起诉讼。 庭审中，红海公司、中铁公司同意支付**2022年12月1日至2022年12月14曰的工资2713元，并确认**在东莞市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁案中撤回了该劳动争议仲裁申请。 上述事实，有双方在庭审中的陈述及提交的下列证据证明：企业信用信息公示报告，劳动合同，东莞市劳动人事争议仲裁院开庭通知书、应诉通知书、仲裁申请书、EMS邮件详情单、EMS快递记录，解除劳动合同通知书，仲裁裁决书等足以认定。 一审法院认为，双方依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方的合法权益均应受到法律保护。庭审中，红海公司、中铁公司同意支付**2022年12月1日至2022年12月14曰的工资2713元，一审法院对此予以确认。对于本案的争议焦点，一审法院依据在案证据及相关法律规定，综合评判如下： 一、关于红海公司是否需要向**支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。经查，1.本案解除劳动关系的原因为：红海公司认为**“能力达不到公司的要求原因而使劳动合同继续履行困难、***委提出请求解除劳动关系”而解除了双方的劳动关系。2.红海公司未提供其主张的**“能力达不到公司的要求原因而使劳动合同继续履行困难”的相关证据。3.红海公司在庭审中确认**在东莞市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁案中撤回了该劳动争议仲裁申请。4.法律规定，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位举证。综上，红海公司应承担举证不能的不利后果，红海公司解除**劳动关系的行为缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向**支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据**提供的在职期间领取的应发工资核算，其离职前月均工资为13860.26元/月((8742.51元+15771.68元+15771.68元+8244.18元+24897.44元+10471.24元+16541.34元+10442.08元)÷8个月)，因此红海公司向**支付违法解除劳动关系的赔偿金为55441.04元(计算公式：13860.26元/月×2个月×2倍)。 二、关于延时、休息日加班费的问题。经查，法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。**提供的证据考勤表未经红海公司、中铁公司确认，故其提供的证据均不能证明其存在延时、休息日加班的事实，且其自入职起每月领取工资后也并未对加班费等项目提出过异议，说明其已了解公司工资发放标准和形式，可以认定**对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。且**每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。综上，**要求支付延时、休息日加班费的请求，与查明的事实和法律不符，一审法院不予支持。 三、关于法定节假日加班费的问题。经查，根据**提供的有公司相关人员签字的《出勤登记表》、《打卡记录》，可见其在2021年4月5日、5月1日、9月21日、2022年1月1日、4月5日、5月1日、6月3日、10月1日至10月3日期间存在加班，红海公司、中铁公司虽对上述证据不确认并主张**未在上述期间加班，但其未提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对**主张在上述期间加班的事实予以确认，公司方应向**支付2021年4月5日至2022年10月3日期间法定节假日加班费，现**仅要求两公司支付上述期间法定节假日加班费15047元的仲裁请求，属于自身权利处分，一审法院予以尊重并支持。 四、关于绩效工资的问题。经查，**所主张的绩效工资并未经过劳动仲裁前置程序，且根据其提供的工资材料反映，其在2022年11月的工资中包含绩效工资1459.67元，与其他月份发放的绩效工资能相互匹配，故对其关于2022年11月绩效工资5000元的主张，一审法院不予支持。 五、关于年休假的问题。经查，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，1.**虽主张其每年应休年休假10天，但其未提供证据证明其主张，故一审法院认定其工作满12个月后每年正常享有年休假5天。2.**于2021年3月23日入职，至2022年3月22日连续工作满12个月，因此，其可享受带薪年休假的期间为2022年3月23日至2022年12月14日，按照其每年年休假5天核算，其在2022年3月23日至2022年12月14日期间应享有年休假3天(计算公式：266天÷365天×5天)。3.在案证据证实其在2022年2月7日至2022年2月9日期间已休年休假3天。因此，其在2022年3月23日至2022年12月14日期间不存在还有年休假未休，故其要求公司支付2021年3月23日至2022年12月14日期间未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。 六、关于再就业赔偿金的问题。本案中，**要求公司支付其影响再就业赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 七、关于连带责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。红海公司、中铁公司确认本案为劳务派遣关系，**在中铁公司处工作，根据上述规定，红海公司应对**请求应承担连带责任。 综上所述，依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条、第四十四条，《广东省工资支付条例》第十三条、第四十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、红海公司、中铁公司在判决发生法律效力之日起三日内一次性支付**2022年12月1日至2022年12月14日期间工资2713元；二、红海公司、中铁公司在判决发生法律效力之日起三日内一次性支付**违法解除劳动关系经济赔偿金55441.04元；三、红海公司、中铁公司在判决发生法律效力之日起三日内一次性支付**2021年4月5日至2022年10月3日期间法定节假日加班费15047元；四、驳回**、红海公司、中铁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元（均已预付），由**负担10元，由红海公司、中铁公司负担10元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明以下事实：**工资条记载其2021年12月-2022年11月应发工资分别为7742.08元、11792.44元、7742.08元、14343.28元、7712.46元、11310.28元、7084.2元、10150元、11312.04元、11796.67元、12069.67元、6561.33元，共计119616.53元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）红海公司、中铁公司应否向**支付法定节假日加班费；（二）红海公司、中铁公司应否向**支付赔偿金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 第一，**提交的有公司相关人员签字的《出勤登记表》《打卡记录》，能够证实其在2021年4月5日、5月1日、9月21日、2022年1月1日、4月5日、5月1日、6月3日、10月1日至10月3日法定节假日共计加班10天。红海公司、中铁公司称上述考勤记录是因**吃住工作均在中铁公司项目办公楼所造成。但**在法定节假日留守项目工地本身即证明其在上述期间存在加班事实，红海公司、中铁公司一方面否认**在上述法定节假日加班，另一方面又认为已经通过支付值班费的方式向其支付加班费，前后陈述矛盾。一审法院认定红海公司、中铁公司应向**支付节假日加班费15047元并未超过法律规定的加班费标准，本院予以确认。 第二，**称红海公司、中铁公司在其2022年11月30日向东莞市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁前，已有解除劳动关系的意向。但是**该消息来源仅是微信聊天中同事的传话，不足以代表红海公司、中铁公司作出解除决定。**于2022年11月30日向东莞市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动合同、支付经济补偿金，红海公司于2022年12月9日收到申请书副本。红海公司在**提出该次劳动仲裁申请前，并无解除劳动合同的意思表示，其之所以于12月14日出具解除劳动合同通知书，是确认同意**所提出的解除劳动合同申请，不具有违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。但鉴于**在此后向东莞市劳动人事争议仲裁委员会撤回仲裁申请，该仲裁案件并无对解除劳动合同问题进行实质审查和裁决，故本案可视为红海公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，红海公司应当向**支付经济补偿金。 第三，根据**工资条记载，其离职前十二个月（2021年12月-2022年11月）应发工资合计119616.53元。再加上本院依法予以支持的2022年1月1日、4月5日、5月1日、6月3日、10月1日至10月3日法定节假日加班费10532.9元（15047元÷10天×7天），**离职前十二个月平均工资为10845.79元【（119616.53元+10532.9元）÷12个月】，故红海公司应向其支付补偿金21691.58元（10845.79元×2个月）。中铁公司虽有拖欠法定节假日加班费，但该款项金额在经司法确认前，双方对于加班事实、应否支付存在争议，中铁公司并不存在恶意拖欠的情况。且加班工资远低于**每个月已经足额收取的工资金额，并未对其基本生活产生任何实质性影响，也非**被迫离职的原因。中铁公司在**与红海公司劳动关系解除过程中并不存在过错，其无需就经济补偿金支付承担共同责任。 综上所述，红海公司、中铁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初14651、15884号民事判决第一、三项； 二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初14651、15884号民事判决第四项； 三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初14651、15884号民事判决第二项为：上诉人广东红海人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向被上诉人**支付解除劳动关系补偿金21691.58元； 四、驳回被上诉人**的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人广东红海人力资源有限公司、中铁建设集团南方工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各20元，由上诉人广东红海人力资源有限公司、中铁建设集团南方工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十二日 书记员*** ** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、上诉人广东红海人力资源有限公司、中铁建设集团南方工程有限公司应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。