中山市鑫通市政工程有限公司与福建省兴创建设集团有限公司、中山管信科技股份有限公司（原中山公用信息管线有限公司）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤2071民初24555号

原告：中山市鑫通市政工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区翠岭路2号天晴汇府1幢4层28卡，统一社会信用代码914420000684855188。

法定代表人：钟文兆，董事长。

委托诉讼代理人：郎鸣镝，广东邦仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴玉玑，广东邦仁律师事务所律师。

被告：福建省兴创建设集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡综合大楼3#楼三层318室，统一社会信用代码91350100761762018C。

法定代表人：陈训灿。

委托诉讼代理人：沈展昌，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞鹭鸿，福建闽天律师事务所律师。

被告：中山管信科技股份有限公司（原中山公用信息管线有限公司），住所地广东省中山市东区兴政路1号中山中环广场3号901号商铺，统一社会信用代码914420007564888006。

法定代表人：余锦，董事长。

委托诉讼代理人：黄晓珩，广东中元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。

被告：黄永福，男，1976年6月2日出生，汉族，住福建省长汀县，

委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东定海针（江门）律师事务所律师。

原告中山市鑫通市政工程有限公司（以下简称鑫通公司）与被告福建省兴创建设集团有限公司（以下简称兴创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，依法追加中山管信科技股份有限公司（以下简称管信公司）、黄永福作为本案共同被告参加诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫通公司委托诉讼代理人郎鸣镝，被告兴创公司委托诉讼代理人沈展昌、俞鹭鸿，被告管信公司委托诉讼代理人黄晓珩，被告黄永福委托诉讼代理人欧阳丰茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫通公司向本院提出诉讼请求：被告兴创公司支付拖欠原告的工程款888405元及赔偿利息损失（从起诉之日起按同期银行贷款基准利率计至清偿之日止，暂计至2017年2月28日约为12956元）。事实与理由：被告兴创公司承揽了被告管信公司（原名为中山公用信息管线有限公司）位于中山市内的管线工程。2014年1月14日，原告与被告兴创公司签订开挖及顶管管道施工合同，约定原告承包被告兴创公司在被告管信公司的所有管线工程，被告兴创公司按管信公司工程价的70%结算给原告。合同签订后，原告按约进行了中山市内管线的施工工作，在2015年年底完工，且被告管信公司已验收并投入了使用，工程量已由被告兴创公司代表被告黄永福确认，但被告兴创公司却仅支付了265000元工程款，余款至今未付。据原告所知，被告管信公司已多次催促被告兴创公司结算工程余款，但被告兴创公司没有结算。本案的转包合同可能无效，但即使无效被告兴创公司仍负有返还原告工程款的义务。故为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求判如所请。

诉讼中，原告鑫通公司变更诉讼请求为：被告兴创公司、黄永福向原告支付尚欠工程款510513元及利息（从起诉之日起按同期银行贷款基准利率计至清偿之日止），被告管信公司在尚欠被告兴创公司工程款范围内承担连带清偿责任。

被告兴创公司辩称,1.原告提供的开挖与顶管管道施工合同并非由被告兴创公司与原告签订，被告兴创公司实际上未将任何工程转包给原告施工，也未向原告支付过任何款项，被告兴创公司与原告之间没有合同关系；2.被告管信公司发包给被告兴创公司的工程，被告兴创公司均发包给被告黄永福施工，被告管信公司尚有部分工程款未与被告兴创公司结算并支付，被告管信公司已向被告兴创公司支付工程款6080488.45元，该款扣除税费后为5727364.57元,被告兴创公司已向被告黄永福支付扣除税费后的全部工程款；3.涉案工程由被告黄永福发包给原告，被告兴创公司对工程单价与工程量如何确认以及被告黄永福的付款情况均不清楚，原告应向被告黄永福主张权利；4.涉案工程无法评估项目的造价应为152432.7元，该部分不应计入工程造价。

被告管信公司辩称，1.不清楚涉案工程存在转包，无法确认原告提交的材料中所涉及的工程项目是否是被告管信公司发包给被告兴创公司的管道工程项目；2.被告管信公司将多个不同的、并无关联的工程项目发包给被告兴创公司，这些项目之间是分别立项、分别核算，在财务和其他方面都没有任何关联；3.无论是被告兴创公司还是被告黄永福的转包行为，都是无效的，即使法院认定原告提交的材料所涉的管道项目都是被告管信公司发包给被告兴创公司，被告管信公司仅在未向被告兴创公司支付的工程款范围内承担法律规定的责任，且有部分项目并没有经过验收合格，该部分的款项不应由被告管信公司支付，另有部分的工程项目未过保质期，相应的质保金也不应由被告管信公司支付给原告；3.原告没收到工程款的原因不在于被告管信公司，被告管信公司不应当承担任何的利息或损失；4.被告管信公司尚未结算支付的与本案相关的工程款有309450.44元，其中因验收未满一年的质保金共计30360.1元；5.对涉案工程造价评估报告中无争议项目的部分金额有异议，所有项目都是由被告管信公司提供材料施工，无法评估项目不应计入工程总造价。

被告黄永福辩称，1.被告黄永福不是本案诉争的合同当事人，原告所起诉的合同是由原告与被告兴创公司签订。被告兴创公司提供的分公司经营管理承包责任制合同中注明的“福建省兴创建设集团有限公司广东省中山分公司”并不存在，该合同并未完全实际履行，被告兴创公司收取了被告黄永福押金100000元后，并未成立分公司。被告黄永福只是作为业务代表参与工程的管理，与被告兴创公司之间就被告黄永福参与的工程不定期地进行结算，结算之后由被告兴创公司支付相应的报酬给被告黄永福。同时，被告兴创公司直接向发包方收取工程款后与被告黄永福结算，并支付相应的报酬给被告黄永福。被告黄永福不是相关合同的当事方，不应承担本案原告诉讼请求中的责任。2.被告兴创公司主张支付给被告黄永福的500多万元款项并不仅仅是本案诉争工程的相应款项，还包含之前被告黄永福参与的诸多工程的相应结算款，本案诉争的工程按照发包方所确认的工程款总额也达不到500多万，被告兴创公司不可能超额支付款项给被告黄永福。3.原告主张的工程款数额没有事实依据，被告黄永福代表被告兴创公司已经向原告支付工程款552374元，另被告兴创公司直接向原告支付了部分工程款。同时，根据被告兴创公司和原告合同约定的结算方式，被告兴创公司依照其从被告管信公司收到工程款的70%支付给原告。如果按照原告所主张的金额计算，其应该举证证明被告管信公司已支付工程款1647721.43元，但并没有证据证明被告管信公司已付款项达到该金额。4.原告承接涉案工程后未按被告管信公司要求整改项目，原告也没有按照被告兴创公司或管信公司要求进行工程验收。5.对造价评估报告中无争议项目的金额无异议，但被告管信公司应在未付款范围内承担连带责任。原告提交的有关材料款证据上，被告黄永福的签字只是确认原告施工时自购了该部分材料，但被告黄永福认为该材料款不应计入工程款，按照合同约定原告无需购买材料，被告黄永福、兴创公司均未与原告就代购材料签订合同，对于是否存在返工而购买材料情况不明，如果认定该部分材料款属于涉案工程款的一部分，则被告管信公司亦需对材料款承担付款责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

1.2013年9月25日，管信公司作为甲方（发包人）与兴创公司作为乙方（承包人）签订2013-2014年度合作单位通信管道工程施工框架合同（以下简称施工框架合同），约定由管信公司将中山市内的信息管道施工工程发包给兴创公司承建。其中施工框架合同第六十四条约定，乙方项目经理为黄永福。第七十四条第（四）款结算款支付约定，双方书面确认后，可以走结算审批流程，甲方向乙方支付结算款时，乙方必须提交相关项目的拆分转名资料，结算款＝工程结算价×90%-已支付款项-（工程报建违约金）；乙方必须提供全额发票。第（五）款尾款支付约定，保修期（一年）满之日起30个工作日内，甲方支付尾款，尾款金额＝工程结算价×10%-应扣除工程担保金费用-工程报建资料转名违约金，保修期从工程终验通过之日起计算；若质保期间无发生工程质量问题，或者发生工程质量问题而由乙方负责整改完毕的，则不扣除工程质量担保金，反之甲方根据具体情况确定应扣工程质量担保金。第七十八条约定,甲方负责提供PVC管材、钢材、井框、井盖及井内配件的施工材料，其它材料由乙方负责，但所有的材料必须符合设计和行业标准要求。黄永福同时以兴创公司委托代理人的身份在合同上签字确认。前述合同签订后，管信公司将多个具体项目交由兴创公司施工，并在2013年至2014年期间签订了多份管道工程施工框架协议补充合同（以下简称补充合同），就具体施工项目、工期、承包价款等进行约定。黄永福亦同时在前述多份补充合同中以兴创公司委托代理人的身份在合同上签字确认。

2.2014年1月14日，鑫通公司（承包方、乙方）与兴创公司（发包方、甲方）签订了开挖及顶管·管道施工合同（以下简称施工合同），约定：乙方承包甲方在管信公司项目工程施工，乙方承包甲方在管信公司的所有工程，只有乙方一家施工；开挖和非开挖工程、人工及其所需的相配套设备工具和材料，到管信公司仓库领用开挖所用材料PVC管、井框井盖及配套材料；承包单价按管信公司合同价下浮30%，不含税单价；工程建设期限从2013年12月至2014年12月止；甲方派出黄永福作为工地代表负责管理事宜；双方签订合同后，甲方按照管信公司申请工程的预付和进度款拨付下来到甲方账上的总金额的70%给乙方，业主验收，甲方在管信公司结算到款7天内，甲方给乙方结清全部工程款；甲乙双方各自负责所须缴纳的税款，甲方在乙方工程款中扣除乙方所须缴纳的税款;甲方不能在约定时间内支付足额工程款，则向乙方支付工程款余额每日百分之二的滞纳金，同时乙方有权停工，并追究甲方的违约责任。合同还约定了其他内容。黄永福作为甲方代表签名，并加盖有“福建省兴创建设集团有限公司”公章。诉讼中，兴创公司因不确认施工合同中加盖的兴创公司公章的真实性，曾提出就该公章的真实性进行鉴定，及后以无法提供鉴定样本为由向本院申请撤回了该项鉴定。

3.鑫通公司施工的工程项目均已交付管信公司使用，鑫通公司主张涉案工程2016年已投入使用，管信公司表示各单项工程验收日期不同、验收完后即交付其使用，兴创公司、黄永福则表示具体投入使用时间不清楚，各方当事人均未能提交证据证明具体交付使用及验收的时间，但管信公司于本案最后一次庭审时明确表示涉案工程质保期已全部届满。

4.据管信公司单方计算，其尚欠兴创公司工程款（含结算及未结算工程项目）309450.44元，包含质保金30360.1元。兴创公司称，管信公司支付的工程款在扣除2%的税费后已全部支付给黄永波，确认管信公司尚欠约300000元工程款未结算。黄永福确认管信公司就涉案工程未付工程款为309450.44元，并主张其与兴创公司已向鑫通公司支付工程款合共552374元，包括有银行付款凭证的款项468800元，鑫通公司雇请的案外人李小兵班组收取工资并出具收据的款项45255元，以及黄永福主张但未能提供证据证明的其于2014年4月4日向鑫通公司雇请的案外人李小兵班组支付现金15319元、陈庆培班组支付款项23000元。鑫通公司只确认收到黄永福、兴创公司前述有银行付款凭证或收据佐证的款项共计514055元（468800元+45255元），对黄永福主张于2014年4月4日支付的两笔款项共计38319元（15319元+23000元）不予认可。

5.2015年6月18日，经黄永福与鑫通公司代表钟文兆签名确认的工程量确认表中，“总：”一栏载明“乙方（鑫通公司）自出管材工程量（四月份前不含四月份）和环城石岐、康湾路工程量（是按乙方出材料结算）”，该栏列明了各项管材使用的数量（米数、折一孔米数）、单价，经核算该栏列明材料费用总计293223元。鑫通公司在提起本案诉讼时提交了其自制的工程结算表作为证据使用，该表反映鑫通公司自出管材的材料费用合计152433.33元。庭审中，鑫通公司称，其自制的工程结算表中所列各项管材使用数量与前述经黄永福确认的工程量确认表所列的管材数量一致，但单价不同。

6.诉讼中，根据鑫通公司的申请，本院委托中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）对管信公司与兴创公司、黄永福签订的施工框架合同、补充合同内由鑫通公司承揽的81个单项工程造价进行评估。2018年7月20日，明德公司出具评估报告书，评估结论为：造价评估最高金额为734047.57元（包括无争议的项目工程造价731345.47元、有争议的项目工程造价2702.10元），无法评估的项目工程造价为152432.7元。评估报告书载明：一、无争议部分：（1）各方确认已施工并经管信公司结算审批的项目金额为504143.95元、鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为352900.77元；（2）各方确认已施工，已验收，由黄永福与鑫通公司确定工程量清单，但未经管信公司结算的工程项目金额为496115.54元，鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为347280.88元；（3）各方确认已施工并按竣工图完成的项目结算金额为8467.77元，鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为5927.44元；（4）城区东华路（大沙南路-倚江路）信息管道工程经现场勘查测量项目金额为36051.98元，鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为25236.39元。二、有争议部分：（1）港口GJ012底座新建工程，管信公司认为没有该项目，黄永福与鑫通公司确认已施工并书面确认工程量评估金额为1861.6元，鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为1303.12元；（2）北区GJ011管道新建工程，管信公司主张该项目没有发包给兴创公司施工，黄永福与鑫通公司确认已施工，无竣工图，黄永福不确认工程量，按施工图工程量评估金额为1988.54元，鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为1398.98元。三、无法评估项目：鑫通公司主张其购买了合同约定外的材料并索要材料费152432.7元，但施工框架合同约定由管信公司负责施工材料，而鑫通公司购买合同约定外的材料没有合同约定，也没有管材的品牌、规格、型号、质量等级、单价等相关依据。

鑫通公司对评估报告书提出异议，认为经黄永福签名确认的工程量确认表中，黄永福已确认鑫通公司自带材料293223元，该材料款应计入工程总造价，管信公司不是施工合同的相对方，只在欠付工程款内承担支付本案工程款的义务，故管信公司与兴创公司如何约定材料承担与本案无关。明德公司对此通过工作联系单回复如下：鑫通公司自带材料进行施工的项目不应列入总造价，因黄永福与鑫通公司确定的工程量确认表没有合同及相关依据进行约定规范、验收复查，材料的品质、数量及单价无法确认；鑫通公司与黄永福、兴创公司约定自带材料施工并同意该项结算金额本身合理，但分包工程为管信公司与兴创公司签订合同，鑫通公司自带材料施工属于兴创公司内部管理的劳资分配问题，与本案评估报告书结算金额无关；3.鑫通公司与分包商结算确认的内部结算金额，放到管信公司与分包商总体合同的本案评估书的合价内不合理。

兴创公司、黄永福未对评估报告书提出异议。

管信公司就评估报告书提出异议，认为：无争议部分已经管信公司结算的审批项目金额为504143.95元，但其与兴创公司实际结算金额为467436.02元；无争议部分中各方确认已施工并经管信公司结算审批的项目与各方确认已施工并按竣工图完成的项目中“东和街御丰食府楼下（南区GJ104）新建工程”（立项编号GA14-157、工程结算金额为2056.41元、鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为1439.49元）一项存在重复计算；无争议部分其他项目未与管信公司办理结算，管信公司未对实际完成工程量及材料领用数量进行核对，故对该部分结算金额不予认可；有争议部分的项目不存在或未发包给兴创公司施工。

对于管信公司的异议，明德公司通过工作联系单回复如下：经复核结算金额无误；管信公司所提实际结算金额差异产生原因可能是管信公司内部管理运作中材料用量差异、材料金额抵扣造成；已验收、未结算、黄永福已确认工程量的项目，经核对现场实际发生情况，确认为鑫通公司施工作业；无争议部分中当事人确认已施工并按竣工图完工的项目有当事人都确认的结算明细表工程项目存在于现场，并附有施工工程量及结算单价的合约，核实鑫通公司已完成施工；无争议部分现场勘查测量的项目，经勘察现场，发现施工现场只按图纸资料要求完成工程量的一半，明德公司技术人员已按现场实际情况发生工作量进行计算结算金额；有争议的项目由法院衡量裁定。

7.管信公司申请评估人员出庭作证。评估人吴云辉述称，因鑫通公司提供的工程结算表中材料款一栏显示金额为152433.33元，评估报告中无法评估项目即材料款造价存在笔误应为152433.33元，明德公司对此不予评估；确认无争议部分“东和街御丰食府楼下（南区GJ104）新建工程”（立项编号GA14-157、工程结算金额为2056.41元、鑫通公司按合同约定70%应收结算金额为1439.49元）的造价存在重复计算，即无争议部分的工程造价为729905.98元（731345.47元-1439.49元）。

管信公司坚持其所提异议，认为其不应承担材料费用，并就无争议部分已经管信公司结算的审批项目提交了施工费结算表、施工材料费结算表、施工费请款明细表，还制作了评估报告与管信公司结算对比明细表，前述证据反映评估报告无争议部分造价与合同约定造价相同即504143.95元、兴创公司与管信公司就该部分项目实际结算金额为467436.02元。

黄永福与兴创公司对评估人员的陈述无异议，但均认为材料费用不应计入涉案工程总造价。黄永福确认鑫通公司购买的材料用于涉案工程，因鑫通公司表示管线材料不够用，也的确存在关材料不够用的情况，但不清楚工程量确认表上的材料是否均为涉案工程必须购买，可能存在鑫通公司返工返修的情况；工程量确认表中材料费用的单价不真实，黄永福的签名是出于向管信公司结算的需要。黄永福另在最后一次庭审时提交了其自制的鑫通公司的工作量表、未开工项目明细及图纸、管信公司发包给兴创公司的工程量及图纸，对鑫通公司实际完成的工程量持有异议，但对于前述证据鑫通公司不予认可。

鑫通公司对前述评估人员陈述无异议，确认无争议部分的工程造价为731345.47元，同意有争议的项目工程造价2702.1元不计入涉案工程款，但认为工程量确认表上的材料与返修无关，材料费用应以鑫通公司和黄永福之间确定的文件为准,无法评估项目的工程造价应为293223元，并据此主张涉案总工程造价为1024568元（731345.47元+293223元），扣减黄永福、兴创公司已付工程款514055元后，主张黄永福、兴创公司尚欠工程款510513元。

8.2011年4月14日，兴创公司与黄永福于签订分公司经营管理承包责任制合同（以下简称承包责任制合同），约定：黄永福承包兴创公司广东省中山分公司（以下简称兴创公司中山分公司）经营管理权，黄永福以包工包料形式承包，即自筹资金投入、自主管理经营、实行内部独立核算、盈亏自负，承包期限为2011年4月14日至2012年12月31日；黄永福不论盈亏，承包期限内须向兴创公司上缴管理费100000元，保底合同金额20000000元，超过20000000元按合同金额0.6％上交公司管理费，黄永福应向兴创公司缴纳风险押金100000元；兴创公司的责任包括负责为项目提供施工使用印章，为黄永福提供工程承包经营管理所需的兴创公司营业执照、企业资质证书、法定代表人授权委托人的委托书及其他业务手续等；黄永福的责任包括履行兴创公司与建设方签订的合同，依法进行工程承包经营管理活动，对工程承包经营管理发生的一切事件，包括聘用和管理员工、工程施工质量、安全及第三方经济往来等事件进行负责，承担由此发生的全部经济和法律责任等。

兴创公司根据承包责任制合同主张其与黄永福之间系转包关系，管信公司发包给其的工程已全部转包给黄永福，黄永福用兴创公司名义招投标、签订合同及与管信公司联系，确认已收取黄永福第一年管理费100000元，其在收到管信公司有关工程款并扣除2%的企业税后余款已全部支付给黄永福。兴创公司还提供了其向黄永福支付款项的有关凭证，付款凭证反映：兴创公司自2012年1月起至2016年2月期间与黄永福存在大量款项往来，其向黄永福付款的金额不等、时间不定，总付款金额达500多万元，大部分付款凭证在摘要或附言注明为有关管道工程的点工工资或民工工资、人工费，个别摘要注明为“工资”，另部分款项系兴创公司直接支付给鑫通公司。

黄永福认为其与兴创公司之间不存在挂靠或者承包关系，其作为兴创公司业务代表参与涉案工程管理，代表兴创公司与管信公司结算，兴创公司收取管信公司款项后向其支付的款项包括其个人工资和应向实际施工人支付的工程款。据黄永福陈述，承包责任制合同签订前其与兴创公司是雇佣关系，黄永福系兴创公司员工，故兴创公司将中山分公司交由黄永福管理，但对此陈述并无证据证明；承包责任制合同约定黄永福每年缴纳100000元管理费，因黄永福联系到的工程都是以兴创公司名义承揽，兴创公司亦同意这样操作；因兴创公司中山分公司尚未成立，承包责任制合同并未实际履行，但兴创公司已收取黄永福第一年的100000元风险押金，之后兴创公司收到每一笔由黄永福联系的工程款后扣下2%，其余交由黄永福支付工程施工的相应款项，黄永福支付给其他承包方后剩余的款项则由黄永福收取；因黄永福代表兴创公司承接管信公司的工程已开始施工且部分项目尚未结算，兴创公司应否退还黄永福款项尚不确定，故其未要求黄永福退还有关款项。

鑫通公司认为黄永福与兴创公司系挂靠关系或承包关系有待法院核实，但黄永福不是兴创公司员工，因两者之间没有劳动合同或社保等反映劳动合同关系，兴创公司支付给黄永福的款项从金额上来看应该是工程款而非工资，黄永福系借用兴创公司资质承接涉案工程，黄永福应与兴创公司共同就本案工程欠款承担责任。管信公司对于黄永福与兴创公司之间的关系表示并不清楚，亦不知晓涉案工程实际转包给了鑫通公司。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合诉辩双方意见，本案争议的焦点为：1.黄永福与兴创公司之间的关系应如何认定？2.鑫通公司已完成的涉案工程的总造价应如何认定？涉案工程已付鑫通公司的工程款金额应如何认定？3.涉案工程的欠款责任应如何承担？

关于焦点一。本院对此分析如下：第一，黄永福认为其作为兴创公司员工而代表兴创公司参与涉案工程，但黄永福作为施工框架合同约定的兴创公司项目经理，其与兴创公司之间并无严格规范的人事任免、调动、聘用手续或合法的社会保险关系。结合兴创公司向黄永福付款的时间、金额以及付款凭证摘要或附言的文义来看，兴创公司支付给黄永福的款项系将工程款交由黄永福向实际施工人员发放工资而非支付黄永福本人的工资。故黄永福仅以兴创公司向其支付款项辩称其与兴创公司系雇佣关系，证据不足，本院不予采纳。第二，尽管黄永福与兴创公司签订的承包责任制合同约定黄永福承包兴创公司中山分公司管理权，但前述已分析黄永福不是兴创公司员工，与兴创公司之间不存在直接隶属关系，兴创公司的陈述也表明兴创公司对涉案工程未达到人员、制度和责任落实的管理职责，故黄永福与兴创公司之间不属于员工内部承包关系。第三，承包责任制合同内容约定了黄永福个人以“自筹资金投入、自主管理经营、实行内部独立核算、盈亏自负”的经营方式承包兴创公司中山分公司，在兴创公司提供施工所需印章、资质证书及委托手续等资料的情况下，由黄永福以兴创公司名义对外签订合同、向兴创公司缴纳管理费、履行兴创公司应履行的承包义务并承担全部的经济和法律责任，该合同内容反应的是没有资质的施工人黄永福借用有资质的施工企业兴创公司承揽工程并缴纳管理费的挂靠施工行为。而黄永福已向兴创公司缴纳了第一年管理费的行为，也反映该合同已实际履行，黄永福与兴创公司实际上属于挂靠关系。尽管责任承包制合同的签订时间、约定的承包期限在本案施工框架合同签订前，但从黄永福与兴创公司款项往来的持续情况以及黄永福有关其向兴创公司缴纳管理费时涉案工程已开工的陈述来看，双方已合意并已实施由黄永福挂靠兴创公司承接涉案工程。因此，本院认定黄永福与兴创公司之间系挂靠关系。

由于黄永福系没有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，黄永福挂靠兴创公司以兴创公司名义承接涉案工程签订的施工框架协议、补充合同，以及其以兴创公司名义将涉案工程转包给鑫通公司签订的施工合同均应认定为无效合同。

关于焦点二。尽管上述合同无效，但鑫通公司已完成涉案工程有关施工内容并已交付管信公司使用，在质保期限届满而管信公司未提出质量问题的情况下应视为涉案工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鑫通公司有权参照施工合同约定向兴创公司主张工程款。

对于涉案工程的总造价。1.无争议项目的工程造价，经明德公司评估人员出庭作证后，针对管信公司所提异议，确认应扣减重复计算的项目造价，并更正无争议项目的造价应为729905.98元。明德公司作为具有相应专业资质的评估鉴定机构，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且其出具的评估结论符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，本院对此予以采信。尽管管信公司以部分项目其与兴创公司实际结算金额与评估报告不同、部分项目未经其最终结算为由仍有异议，但鑫通公司与兴创公司于施工合同明确约定“（鑫通公司）承包单价按管信公司合同价下浮30%”，鑫通公司已完工项目的结算价格应按施工框架合同及补充合同约定的承包价格而非实际结算价格的70%计算，而未经结算的项目已交付使用且质保期已届满，管信公司亦无证据推翻或反驳该部分工程量或工程造价的评估结论，故本院对管信公司所提异议不予采纳，并认定无争议的项目工程造价为729905.98元。2.无法评估的项目即材料款造价，尽管施工合同约定鑫通公司到管信公司仓库领用有关材料，但黄永福作为涉案工程的实际总承包人于庭审中陈述涉案工程存在管材不够用的情况，并确认鑫通公司自购材料用于涉案工程，并在工程量清单上签名确认有关材料的使用数量（该使用数量与鑫通公司自制的工程结算表一致），而黄永福辩称鑫通公司自购的材料可能用于返修但未能提供证据证明，且工程量清单本身亦是对鑫通公司实际完成的工程量进行确认，如黄永福认为存在返修则明显不应计入工程量或在该表中予以说明，故本院认定涉案工程鑫通公司自购的材料系其完成涉案施工内容所必需，兴创公司应向鑫通公司支付有关材料款。同时，由于鑫通公司对其自购材料未能提供购买凭证，无法核实有关材料的单价，实际承包人黄永福对材料单价提出异议但实际未对材料使用数量持有异议，基于公平原则考虑，本院认定材料费用以鑫通公司自制的工程结算表中反映的材料款金额152433.33元计算为宜。3.有争议项目的工程造价，鑫通公司明确该部分不计入工程总造价，是其对自身民事权利的处分且减轻了兴创公司的责任负担，本院予以准许。因此，本院认定涉案工程总造价为882339.31元(无争议项目造价729905.98元+材料款152433.33元)。

对于已付鑫通公司工程款金额的问题。鑫通公司确认其收到兴创公司、黄永福支付的工程款共计552374元，亦有相应的付款凭证或收据佐证，本院予以确认。黄永福辩称另于2014年4月4日向鑫通公司雇请的案外人支付两笔款项共计38319元，鑫通公司不予认可，黄永福又不能提供证据证明，本院对该辩解意见不予采纳。

关于焦点三。前述分析及已查明的事实可知，兴创公司尚欠鑫通公司支付工程款329965.31元(总造价882339.31元-已付工程款552374元），管信公司、黄永福、兴创公司均确认管信公司尚欠兴创公司涉案工程款309450.44元。黄永福辩称，施工合同约定兴创公司将收到管信公司进度款总金额的70%支付给鑫通公司、在收到管信公司结算到款7天内结清兴创公司全部工程款。虽然涉案工程余款未达到前述合同约定的付款条件，但涉案工程已交付管信公司使用且现已过一年质保期，而兴创公司并无证据反映其在工程完工后有向管信公司提出结算或主张有关工程款，兴创公司明显怠于向管信公司主张权利而导致未达到施工合同约定的有关付款条件，应视为施工合同约定的付款条件已成就，故兴创公司应向鑫通公司支付工程余款329965.31元。因黄永福借用兴创公司名义承接并转包涉案工程，本院认定作为挂靠人黄永福与作为被挂靠人兴创公司应就涉案工程欠款329965.31元向鑫通公司承担连带付款责任。

同时，兴创公司、黄永福未依约支付工程款构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，鑫通公司主张兴创公司、黄永福支付工程欠款利息，理据充分，本院予以支持。至于利息的起算时间，因各方当事人均不能明确涉案工程项目的具体交付使用时间，但管信公司作为发包人已明确有关工程项目保质期已届满，结合涉案工程的款项支付情况以及公平原则，鑫通公司主张自起诉之日即2016年11月22日起计算欠款利息并无不当，故本院认定利息的计算方法为：以329965.31元为基数，自2016年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。

对于管信公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，鑫通公司要求管信公司在欠付工程款范围就涉案工程款承担责任，本院予以支持，并认定管信公司只在欠付的309450.44元工程款范围内对前述兴创公司欠付鑫通公司的工程款及利息承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告福建省兴创建设集团有限公司、黄永福于本判决生效之日起七日内向原告中山市鑫通市政工程有限公司连带支付工程款329965.31元及逾期利息（计算方式：以329965.31元为基数，自2016年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；

二、被告中山管信科技股份有限公司在欠付工程款309450.44元范围内对被告福建省兴创建设集团有限公司前述第一项债务向原告中山市鑫通市政工程有限公司承担连带清偿责任；

三、驳回原告中山市鑫通市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8905元（原告中山市鑫通市政工程有限公司已预交），由原告中山市鑫通市政工程有限公司负担3149元，被告福建省兴创建设集团有限公司、黄永福负担5756元（被告福建省兴创建设集团有限公司、黄永福负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告中山市鑫通市政工程有限公司）;评估费22000元(原告中山市鑫通市政工程有限公司已预交）,由被告福建省兴创建设集团有限公司、黄永福负担(被告福建省兴创建设集团有限公司、黄永福于本判决生效之日起七日内返还原告中山市鑫通市政工程有限公司)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　梁泳诗

人民陪审员　　郭绮文

人民陪审员　　吴妙玲

二〇一九年一月三十日

书　记　员　　姚　班

黄怡凤