某某与湖北庐陵王酒业有限责任公司、房县金陵建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省房县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0325民初1683号

原告：***，男，1973年11月22日出生，汉族，住湖北省房县。

委托代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参与诉讼、调解，代收法律文书。

被告：湖北庐陵王酒业有限责任公司。统一社会信用代码：91420325741784025R。住所地：湖北省房县城关镇白土村**。（以下简称“湖北庐陵王公司”）

法定代表人：胡昭，系该公司董事长兼总经理。

委托代理人童建兵，男，1977年6月9日出生，汉族，系该公司业务经理，住湖北省团风县。代理权限：特别授权。

委托代理人黄俊，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般授权。

被告：房县金陵建筑工程有限公司。统一社会信用代码：914203257446332068。住所地：湖北省房县城关镇西水路**。（以下简称“房县金陵建筑公司”）

法定代表人：任瑞，该公司总经理。

委托代理人况成勇，男，1964年12月2日出生，汉族，住湖北省房县。系该公司的副经理。代理权限：特别授权。

委托代理人吴小茜，房县民生法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权，参加诉讼，代签法律文书等。

原告***与被告湖北庐陵王公司、房县金陵建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员孟文军独任审判，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人杜建立，被告湖北庐陵王公司的委托代理人童建兵、黄俊，被告房县金陵建筑公司的委托代理人况成勇、吴小茜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北庐陵王公司支付工程款749895.69元及截止到2020年1月23日逾期付款利息388562.27元，并从2020年1月24日起以749895.69元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍给付利息至欠款清偿完毕之日止；2、判令被告房县金陵有限公司给付5万元工程款；3、由二被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2O13年7月8日,二被告签订了《湖北省建设工程施工合同》,合同约定:房县金陵建筑公司于2013年7月10日在房县××白土村开工,建设湖北庐陵王公司的工程,规模为发酵车间、陈酿罐车间、锅炉房、配电房等施工工程。该合同由原告***与夏远成、莫海善、张强共同筹措资金，由张强借用被告房县金陵建筑公司的资质签订。原告***负责现场施工、管理。

2015年5月，原告***如期完成了施工工程并交付给被告湖北庐陵王公司使用。但被告湖北庐陵王公司拖延至2015年10月才委托造价咨询有限公司对已施工工程造价进行审核。因被告湖北庐陵王公司的拖延,2017年2月14日，湖北荣耀工程造价咨询有限公司的造价咨询报告作出审核：原告完成的工程总造价为11219482.19元。该报告经被告湖北庐陵王公司签字确认,原告***代表房县金陵建筑公司进行了签字盖章确认。

按合同约定应在2016年3月31日前办理好《备案证》,因被告湖北庐陵王公司的原因,直到2017年12月11日其才办理好《备案证》。截止2016年7月10日，被告湖北庐陵王公司己支付原告***工程款8714924.19元,之后又付款2490000元。按合同约定，竣工结算后应付80%,交付备案证后100天内应付95%，质保金5%保修期满后付款,故被告湖北庐陵王公司已经逾期付款,按合同第七十条补充条款的第2项约定:“发包人如不能按期付款,承担本期应付工程款两倍的银行贷款利息”,故被告湖北庐陵王公司应承担逾期付款利息。施工保证金应于2016年5月期限届满前支付给原告,被告湖北庐陵王公司也拖延给付。工程施工税票已全部开具给被告湖北庐陵王公司,但原告多次要求其支付剩余工程款至今未果。经计算，被告湖北庐陵王公司尚欠原告***工程款749895.69元（含合同外工程款）及截止到2020年1月23日逾期付款利息为388562.27元。

原告***作为实际施工人借用被告房县金陵建筑公司的资质与被告湖北庐陵王公司签订的合同应属无效合同,合同的主体实际是实际施工人与被告湖北庐陵王公司,故原告***有权直接起诉被告湖北庐陵王公司给付工程款。本案中开始原告方虽为四人合伙,但一直由原告***负责施工结算,且四人于2020年7月24日达成了《施工结算诉讼协议书》,约定由原告***一人主张权利提起诉讼、结算工程款,其内部分配自行处理,该协议不影响到被告的权利、义务,也不违反法律规定,故原告***有权单独提起诉讼。

被告房县金陵建筑公司的管理费用己扣清,然而被告湖北庐陵王公司拨付到被告房县金陵建筑公司的工程款,至今尚有5万元未交付给原告***,属不当得利,故被告房县金陵建筑公司应当返还给原告。故提起诉讼。

被告湖北庐陵王公司辩称：请求人民法院依法驳回原告针对我公司的诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。理由如下：

一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)的第一条第(二)项和第四条的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,由此而产生的承包人非法转包、违法分包建设工程取得的收益,应当予以收缴。本案系案外人张强借用房县金陵建筑公司的资质,并以该公司的名义与我公司签订合同之后,又转包、分包给了原告来负责施工。我公司对外发包工程的承包方是房县金陵建筑公司,据此,我公司对该公司有相应工程款的给付义务。原告系案外人张强非法转包、违法分包而参与到施工之中,其应首先向案外人张强追索实际施工的工程款,不能直接向我公司主张工程款。我公司作为发包方依照合同约定,已经向承包方房县金陵建筑公司给付了相关工程款项,因此我公司没有直接向原告支付工程款的义务。

二、根据“司法解释”第二十六条的规定,即便是本案原告是以“实际施工人”的身份向我公司主张权利,那么为了能够如实查明涉案的事实和尽快理清涉案的法律关系,请求人民法院追加案外人张强为本案当事人,以便在审理中查明本案客观事实。即便如此,我公司也只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、我公司截止2016年10月27日已付款871492元后,截止到2020年5月20日累计再付工程款2490000元,前后总计付款为11204924.19元。另外,涉及到我公司应当支付的土石方工程款,迄今为止我公司尚欠款项总计为749895.60元。原告在诉状中主张的标的额与事实基本相符。按照合同约定,审减造价超出10%的造价咨询费由施工单位承担，涉案工程项目审减造价超10%的金额为1853409.70元,施工单位应当承担造价咨询费换算为1853409.70×8%×70%=103790.94元。在此之前,我公司已经足额支付了该项造价咨询费。也就是说,在扣除这笔造价咨询费之后,我公司实际欠付的工程款项应为646104.66元。故此,我公司也只是在该欠付工程价款的范围内对本案第二被告房县金陵建筑公司承担付款责任。

四、本案中,二被告签订的建设工程施工合同之补充条款关于欠付工程款利息约定的不明确,有歧义。原告主张“两倍”银行贷款利息与事实不符,无法律依据。依据法理,被告因欠付工程款而产生的利息,不属于法定孳息。原告错误理解了补充条款的字面意思,也超出了该条款的合理解释范围。从文义解释来看,该条款表述的是承包人在有使用银行贷款的前提下,才可以计算利息。除此之外,欠付的工程款不可计息。综上所述,原告除了不应当向我公司主张工程款之外,同时在诉讼中,也无权主张欠付工程款的利息。

被告房县金陵建筑公司辩称：1、关于湖北庐陵王公司拨付到我公司的5万元工程款，该工程款实际是属于原告应当交给我公司的管理费，原告2013年借用我公司的资质与被告湖北庐陵王公司签订建设工程施工合同时，口头约定按照工程总造价的2%收取管理费，而后经原告和湖北庐陵王公司审核确定工程总造价为11219482.19元，为此原告应当支付我公司224389.64元管理费，而原告才支付了8万元管理费，下欠144389.64元管理费我公司以后向原告另行主张。2、原告自己也在起诉书中陈述了，被告湖北庐陵王公司拨付给了我公司5万元工程款，而我公司没有将该工程款交付给原告，属于不当得利，不当得利与本案的建设工程施工合同隶属于两个法律关系，故请求法院驳回原告对我公司的起诉。

经审理查明：2013年7月8日，张强借用被告房县金陵建筑公司的资质，并以该公司的名义与被告湖北庐陵王公司签订了建设工程施工合同，承建被告湖北庐陵王公司的发酵车间、陈酿罐车间、锅炉房、配电房等工程。该合同在“专用条款”部分约定：竣工验收合格，办理完竣工结算，经双方审核无误后，付工程款80%，承包人在工程竣工验收合格后100个工作日内，办理完成《备案证》，因发包人原因造成《备案证》未及时办理到位，由发包人自行办理，但最长时间不得超过200个工作日（以竣工验收报告合格时间之日起计算），发包人应将剩余的15%工程款付给承包人；发包人如不能按期付款，承担本期应付工程款两倍的利息。如承包人提供的竣工结算报告经造价咨询单位审计，审减额超过10%的，其造价咨询费用由承包人承担。

合同签订后，由张强、***、夏远成、莫海善四人合伙组织资金开始履行义务，并由***负责现场施工。在履行合同过程中，原告***不仅完成了合同约定的工程，还完成了基础开挖及土方回填工程，并于2015年5月将工程交付给被告湖北庐陵王公司使用。

2015年10月，被告湖北庐陵王公司委托湖北荣耀造价咨询有限公司对工程造价进行审核。2017年2月14日，该造价公司作出鄂荣造咨字（2017）039号造价咨询报告，审核原告***完成工程的总价款为11219482.19元，被告湖北庐陵王公司的法定代表人胡昭在该报告上签字认可，并加盖了公司公章，原告***也在施工单位方签署了姓名。涉及的基础开挖及土方回填工程造价为735337.69元，共计11954819.90元。之后，被告湖北庐陵王公司开始陆续支付工程款，到2016年7月10日，已支付8714924.19元；从2016年11月18日至2020年1月23日又分10次共支付2490000元（包含2020年1月23日支付的50000元），共计11204924.20元，下欠749895.69元未付。按合同约定的付款时间和利率分段计算，至2020年1月23日被告湖北庐陵王公司应付利息为388562.27元。

被告房县金陵建筑公司于2020年1月23日收到被告湖北庐陵王公司给付的50000元工程款后，向被告湖北庐陵王公司出具了收管理费收据，没有将此款交付给原告***。故原告***提出诉讼请求，要求人民法院判令被告房县金陵建筑公司给付50000元工程款。2020年10月19日，原告***向本院提交撤回诉讼请求书，以其与被告房县金陵建筑公司之间的关系与本案属于另一法律关系，将另行处理为由，申请撤回在本案中需要被告房县金陵建筑公司给付50000元工程款的诉讼请求。本院依法予以准许。

另查明，2020年7月24日，张强、***、夏远成、莫海善四人达成了《施工结算诉讼协议书》,约定由***一人作为实际施工人以原告身份提起诉讼，追索工程款；至于四人之间如何分配，由四人自行另行协商。

本院认为：2013年7月8日，被告房县金陵建筑公司与被告湖北庐陵王公司签订的建设工程施工合同，实际是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的。该建设工程施工合同虽然因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，但由于所涉及的建设工程已经被告湖北庐陵王公司验收合格，并于2015年5月开始接管使用，所涉及的工程款双方于2017年2月已签字确认且大部分已支付，故实际施工人有权向被告湖北庐陵王公司追索下欠的工程款。本案的主要争议焦点有三点：第一，原告***是否是实际施工人、是否有权主张下欠的工程款。就此焦点，原告***向本院提供了四人合伙分配协议书以及四人结算诉讼协议书，开庭时，张强和莫海善也到庭作了证，根据质证情况，能够认定原告***是涉案工程的实际施工人且被授权代表合伙人追索下欠的工程款。故原告***有权向被告湖北庐陵王公司主张工程款；被告湖北庐陵王公司辩称原告***系张强非法转包的承包人，应向张强追索工程款的理由，没有事实根据，不能成立。第二，原告***是否能够依据建设工程施工合同专用条款部分的约定，按同期贷款利率的两倍向被告湖北庐陵王公司主张逾期付款的利息。因为双方对工程款如何支付在建设工程施工合同中有明确约定，且涉案建设工程已经竣工验收合格，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以，被告湖北庐陵王公司逾期付款，应参照合同约定给付利息，即对被告湖北庐陵王公司辩称不能支付利息的意见，本院不予支持。第三，原告***是否应承担由于涉案工程审减额超10%而应承担的造价咨询费103790.94元。因双方对此有明确的约定，原告***辩称已对该约定进行了变更，但提供不出充足证据予以证实，且在已支持原告***对逾期利息主张的情况下，如果不支持被告湖北庐陵王公司的这一主张，有失公平。故应从被告湖北庐陵王公司下欠的工程款中扣减造价咨询费103790.94元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、被告湖北庐陵王酒业有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告***工程款749895.69元及截止到2020年1月23日的逾期利息388562.27元；2020年1月24日后的利息按本金749895.69元、全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算，随前款一并给付。

二、被告湖北庐陵王酒业有限责任公司给付上述款项时，扣减原告***应承担的造价咨询费103790.94元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费15496元，减半收取7748元，由被告湖北庐陵王酒业有限责任公司承担，因原告***已经预交，故由被告湖北庐陵王酒业有限责任公司在执行时一并给付原告***。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费15496元。户名：湖北省十堰市中级人民法院，账号：17×××01，开户行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。

审判员　　孟文军

二〇二〇年十月二十七日

书记员　　唐文博

附件一:逾期付款利息计算方法：

1、合同约定：湖北庐陵王酒业有限责任公司应当在工程竣工验收合格时支付80%的工程款，在竣工验收合格后最长不超过200个工作日（一个星期五个工作日，200个工作日也就是40周，一个月4周，也就是10个月）支付剩余的15%的工程款。本案合同内工程总价款为11219482.19元（工程总造价让利7%后），增加的土石方工程款为735337.69元，合计工程总价款为11954819.88元。工程于2015年5月底经竣工验收合格并全部交付，故湖北庐陵王酒业有限责任公司应在2015年5月底支付工程款数额为9563855.90元，按约定竣工验收后不超过200天，即应当在2016年3月31日前合计应当支付工程总价款的95%即11357078.89元。

2、付款情况：湖北庐陵王酒业有限责任公司截止到2015年5月底支付工程款7774924.19元；之后于2015年9月15日支付19万元、11月5日支付25万元；于2016年2月6日支付40万元、7月10日支付10万元、11月18日支付30万元；于2017年1月24日支付100万元；于2018年2月9日支付50万元、2月11日支付30万元、9月26日支付5万元；于2019年1月16日支付10万元、2月1日支付10万元、9月28日支付5万元、11月1日支付4万元；于2020年1月23日支付5万元。

3、利率依据：从2015年6月1日至今已五年，经查询银行同期贷款利率为4.75%，两倍银行同期贷款利率则为9.5%；2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为4.85%，两倍利率则为9.7%。

4、利息明细（至2020年1月23日）：

⑴从2015年6月1日至2015年9月15日，共计107天，逾期付款利息为：（9563855.90元-7774924.19元）×107天×9.5%÷365天=49820.52元

⑵从2015年9月16日至2015年11月5日，共计51天，逾期付款利息为：（9563855.90元-7774924.19元-19万元）×51天×9.5%÷365天=23746.23元

⑶从2015年11月6日至2016年2月6日，共计63天，逾期付款利息为：（9563855.90元-7774924.19元-19万元-25万元）×63天×9.5%÷365天=22118.78元

⑷从2016年2月7日至2016年3月31日，共计54天，逾期付款利息为：（9563855.90元-7774924.19元-84万元）×54天×9.5%÷365天=13337.04元

⑸从2016年4月1日至2016年7月10日，共计101天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-84万）×101天×9.5%÷365天=72084.86元

⑹从2016年7月11日至2016年11月18日，共计131天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-94万）×131天×9.5%÷365天=90086.62元

⑺从2016年11月19日至2017年1月24日，共计67天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-124万）×67天×9.5%÷365天=40843.32元

⑻从2017年1月25日至2018年2月9日，共计16天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-224万）×16天×9.5%÷365天=5589.25元

⑼从2018年2月10日至2018年2月11日，共计2天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-274万）×2天×9.5%÷365天=438.38元

⑽从2018年2月12日至2018年9月26日，共计210天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-304万）×210天×9.5%÷365天=29632.84元

⑾从2018年9月27日至2019年1月16日，共计112天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-309万）×112天×9.5%÷365天=14346.65元

⑿从2019年1月17日至2019年2月1日，共计16天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-319万）×16天×9.5%÷365天=1633.08元

⒀从2019年2月2日至2019年8月19日，共计199天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-329万）×199天×9.5%÷365天=15132.01元

⒁从2019年8月20日至2019年9月28日，共计40天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-329万）×40天×9.7%÷365天=3105.64元

⒂从2019年9月29日至2019年11月1日，共计34天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-334万）×34天×9.7%÷365天=2188.02元

⒃从2019年11月2日至2020年1月23日，共计83天，逾期付款利息为：（11357078.89元-7774924.19元-338万）×83天×9.7%÷365天=4459.03元

⒄综上，截止到2020年1月23日逾期付款利息为388562.27元（49820.52元+23746.23元+22118.78元+13337.04元+72084.86元+90086.62元+40843.32元+5589.25元+438.38元+29632.84元+14346.65元+1633.08元+15132.01元+3105.64元+2188.02元+4459.03元）

附件二：本案适用的相关法律依据：

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。