湖北天麟房地产开发有限公司、湖北省十堰市五堰商场股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院 民事判决书 （2014）鄂民一终字第00079号 上诉人（原审原告）：湖北天麟房地产开发有限公司。住所地：湖北省**堰市朝阳北路**号泰弘广场锦绣华庭**楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，该公司副总经理。 委托代理人：***，湖北立丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北省十堰市五堰商场股份有。住所地：湖北省**堰市茅箭区**堰北街**号20号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，湖北无为律师事务所律师。 委托代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：福建省畅元建筑工。住所地：福建省连江县琯头镇青芝大道**号天麟城**﹟楼**层**单元201单元。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，该公司副总经理。 委托代理人：***，该公司法律顾问。 上诉人湖北天麟房地产开发有限公司（以下简称天麟公司）、上诉人湖北省十堰市五堰商场股份有限公司（以下简称五堰商场）因与被上诉人福建省畅元建筑工程有限公司（以下简称畅元公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00011号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天麟公司的委托代理人***、***，上诉人五堰商场的委托代理人***、***，被上诉人畅元公司的委托代理人***、***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天麟公司一审诉称：2009年8月3日，五堰商场与畅元公司签订《湖北省建设工程施工合同》约定，五堰商场将五堰商场综合楼发包给畅元公司承建，并向畅元公司支付相应的工程款，迟延履行承担相应的违约责任。合同签订后，畅元公司按合同约定履行了相关义务，并于2011年3月24日取得了五堰商场综合楼《建筑工程竣工验收报告》。2010年7月20日、2011年4月1日，五堰商场、畅元公司及审核单位分别对畅元公司承建的五堰商场综合楼进行建设工程（结）算造价审定，确定五商大厦正负零以下部分审定造价为20105202.72元，正负零以上部分审定造价为21459580.32元，即畅元公司承建的五堰商场综合楼工程总价款为41564783.04元。2012年4月20日，五堰商场与畅元公司通过对账单确认，五堰商场应付畅元公司已到期工程款7982043.89元和已到期质保金1249634.50元，另有未到期质保金833095.65元。 2012年4月28日，畅元公司通知五堰商场，其将五堰商场应付的已到期工程款和质保金共计9231687.39元以及五堰商场因未按期支付工程款而依合同约定应向畅元公司支付的违约金转让给天麟公司。2013年4月25日，畅元公司通知五堰商场将原未到期质保金833095.65元（现已到期）及逾期付款违约金转让给天麟公司。天麟公司取得债权人资格，五堰商场至今未向天麟公司履行付款义务。请求：1.判令五堰商场向天麟公司支付债权转让款9231687.39元（后于2013年5月13日变更为10064783.04元）及逾期付款违约金（暂算至2013年3月10日为5648830.18元，其中逾期六个月的系按银行同期贷款利率的4倍计算利息）；2.本案相关诉讼费用由五堰商场承担。 一审法院认定，2009年8月3日，五堰商场（甲方）与第三人畅元公司（乙方）签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，五堰商场将五商大厦综合楼工程发包给第三人承建，竣工日期为2010年9月1日。若乙方不能按期完工，迟延时间在三个月以内的（含三个月），乙方不承担违约责任；迟延时间在三个月以上六个月以内的（含六个月），乙方就未按期完工部分按银行同期贷款利率向甲方支付利息；迟延时间超过六个月的，每迟延一天，乙方按未按期完工部分工程款的千分之五支付违约金。工程完工，甲方支付工程款至工程总价的95%，余款5%为质保金，自工程完工之日起满六个月，甲方支付质保金的30%;自工程完工之日起满一年，甲方支付质保金的30%；自工程完工之日起满二年甲方付清质保金。若甲方不能按合同约定时间支付乙方工程款，迟延时间在三个月以内（含三个月），甲方不承担违约责任；迟延时间在三个月以上六个月以内（含六个月），甲方按银行同期贷款利率向乙方支付迟延部分工程款利息；迟延时间超过六个月的，每迟延一天，甲方按迟延部分工程款的千分之五支付违约金。合同签订后，畅元公司按合同约定履行了相关义务，于2010年9月30日将涉案工程交付五堰商场使用，并于2011年3月24日取得了五堰商场综合楼《建筑工程竣工验收报告》。因五堰商场将五商大厦的通风、消防、内外装饰等工程另行发包施工，导致涉案工程竣工验收延后，五堰商场曾于2010年7月22日向畅元公司书面承诺：“若因此导致在2010年9月30日前本工程不能正常验收，或影响贵公司施工工程完工的，一切责任由本公司自负，即本项目商场试营业之日起就视为工程竣工验收”。 经十堰天健工程咨询有限公司进行建设工程（结）算造价审核，确定五商大厦正负零以下部分审定造价为20105202.72元（五堰商场、畅元公司于2010年7月20日对该审核意见进行了签章确认）、正负零以上部分审定造价为21459580.32元（五堰商场、畅元公司于2011年4月1日对该审核意见进行了签章确认），合计41564783.04元。 2012年4月20日，五堰商场与畅元公司通过对账单确认：1.工程总价款为41654783.04元（41564783.04元＋90000元化粪池款）；2.已付工程款为31590000元（2009年10月19日付500000元、2010年3月23日付1000000元、2010年5月5日付1000000元、2010年5月11日付1000000元、2010年11月18日付50000元、2011年1月26日付5000000元、2011年3月1日付20000000元、2011年11月22日付40000元、2012年1月12日付3000000元）；3.已到期应付工程款为7982043.89元；4.已到期质保金为1249634.50元；5.未到期质保金为833095.65元。 2012年4月22日，畅元公司与天麟公司签订债权转让合同，约定畅元公司将对五堰商场享有上述已到期工程款和质保金共计9231687.39元及逾期付款违约金转让给天麟公司。2013年4月22日，畅元公司与天麟公司又签订债权转让补充合同，约定畅元公司将对五堰商场享有的上述原未到期质保金833095.65元（现已到期）及逾期付款违约金转让给天麟公司，同时将五堰商场未按合同约定的付款进度支付工程款而应承担的违约金转让给天麟公司。畅元公司分别于2012年4月28日、2013年4月25日将上述债权转让的通知书通过公证的方式送达五堰商场。天麟公司受让上述债权后，五堰商场至今未履行付款义务。 一审另查明，2012年6月30日，天麟公司与***签订一份借款协议，约定***在2012年7月10日前向天麟公司提供借款5000000元，借款期限自2012年7月10日至2014年7月9日止，月息2%，到期后连本带息一次性还清。该借款于2012年7月6日通过银行转账支付。 一审法院认为:（一）关于本案债权转让合同是否有效，如果有效，五堰商场应向天麟公司支付的工程款及逾期付款违约金数额是多少的问题。1.五堰商场与畅元公司所签订的涉案施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。故本案的债权转让合同依法应认定为有效。2.涉案逾期未支付的工程款经五堰商场与畅元公司对账确认为10064783.04元，依法应予认定。五堰商场关于其中9万元化粪池建设款不含质保金的辩称意见没有事实依据，该意见不予采纳；3.五堰商场已认可涉案工程于2010年9月30日交付其使用，故该日期应认定为工程完工之日。按照约定，迟延支付工程款在三个月以内的不承担违约责任，三个月以上六个月以内（含六个月），甲方五堰商场按银行同期贷款利率向乙方畅元公司支付迟延部分工程款利息的约定符合法律规定，应予采信；迟延时间超过六个月的，每迟延一天，甲方五堰商场按迟延部分工程款的千分之五支付违约金的约定属明显过高。天麟公司主张违约金按银行同期贷款利率的4倍计算，对其中的500万元有相应证据印证天麟公司因未受偿该款而按年利率24%借款，其损失与按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算的利息相当，故可按相应时间按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支持，其余部分没有相应证据印证，不予按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款关于“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，参照2004年开始执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定（对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%），结合本案实际情况，其余部分可按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算违约金。 （二）关于畅元公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。1.涉案工程已于2010年9月30日交付五堰商场使用，虽然直到2011年3月24日才取得《建筑工程竣工验收报告》，但并非是畅元公司延期交付工程导致的，而是五堰商场自身原因（五堰商场将五商大厦工程的通风、消防、内外装饰等工程另行发包施工）造成的，对此五堰商场已向畅元公司书面承诺责任自负，故不应由畅元公司承担责任。根据前述合同关于“竣工日期为2010年9月1日，若畅元公司不能按期完工，迟延时间三个月以内（含三个月），畅元公司不承担违约责任”的约定，畅元公司于2010年9月30日交付涉案工程可免于承担违约责任；2.涉案工程无法办理工程竣工备案手续，是因五堰商场未按合同约定支付畅元公司工程款造成的，畅元公司对此没有违约行为；3.五堰商场所举证据并不能证明涉案工程存在质量问题及畅元公司未尽到保修义务，故其抗辩不应支付工程质量保证金的主张，不予采纳。 （三）关于五堰商场抗辩的三项费用，即水电费40余万元、楼梯栏杆和采光顶棚制作费26万余元、退让面积补偿费300万元是否应当在本案中抵销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十三条规定，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”，债务人向受让人主张抵销的条件是债务人对让与人享有的债权确定，且先于转让债权到期或者同时到期。本案中，五堰商场主张天麟公司所欠的几项款项不属于抵销范畴，天麟公司不予认可，亦与本案不是同一法律关系，五堰商场可另行主张权利。五堰商场主张畅元公司拖欠的水电费虽属于抵销范畴，但畅元公司对此不予认可，五堰商场所举证据不足以证实畅元公司拖欠其水电费，故对五堰商场抗辩抵销的主张，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、湖北省十堰市五堰商场股份有限公司在本判决生效后十日内支付湖北天麟房地产开发有限公司工程款10064783.04元及逾期付款违约金（违约金的计算方法为：从2011年1月1日起至3月31日止以实际欠款数额按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；从2011年4月1日起至本判决生效之日止以实际欠款数额按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息，其中500万元从2012年7月10日起至本判决生效之日止另行按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算利息）；二、驳回湖北天麟房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费116082元，保全费5000元，合计121082元，由湖北天麟房地产开发有限公司负担16947元，湖北省十堰市五堰商场股份有限公司负担104135元。 一审判决宣判后，天麟公司、五堰商场均不服，分别向本院提起上诉。 天麟公司上诉称：一审判决判令五堰商场向天麟公司支付工程款10064783.04元及逾期付款违约金认定事实清楚，适用法律正确。但关于违约金计算方法部分错误，对于2011年4月1日之后的违约金计算比例调减过低。具体理由：1.畅元公司与五堰商场签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效，合同关于逾期付款的违约金条款应成为本案计算逾期付款违约金的依据。该合同第58.2.1条约定：“工程完工，甲方支付工程款至工程总价的95%，余款5%为质保金，自工程完工之日起满六个月，甲方支付质保金的30%；自工程完工之日起满一年，甲方支付质保金的30%；自工程完工之日起满两年甲方付清质保金。若甲方不能按合同的约定时间支付乙方工程款，迟延时间在三个月以内的（含三个月），甲方不承担违约责任；迟延时间在三个月以上六个月以内的（含六个月），按银行同期贷款利率向乙方支付迟延部分工程款利息；迟延时间超过六个月的，每迟延一天，甲方按迟延部分工程款的千分之五支付违约金。”据此计算，截止2013年3月10日天麟公司起诉之日，五堰商场应支付的逾期付款违约金为3759万余元。2.天麟公司主动将2011年4月1日起之后的逾期付款违约金，从合同约定的每日千分之五调减至按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算利息，公平合理。据此计算，截止2013年3月10日，调整后的违约金为5648830.18元，该调整后的违约金计算方法及计算数额，公平合理。3.一审判决调整违约金时，并没有以适当减少为原则，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，导致调减后的违约金计算比例过低，对天麟公司不公。本案中，五堰商场长期拖欠工程款，不仅主观上属于恶意违约，而且给天麟公司及畅元公司造成巨额资金占用损失和其它项目的融资成本、预期收益无法实现，且在天麟公司主动将2011年4月1日起之后的逾期付款违约金从合同约定的每日千分之五调减至为按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的情况下，五堰商场也没有提交任何证据来证明天麟公司调整后的违约金仍属于法律规定的“过分高于造成的损失”。另外，关于逾期付款违约金的截止日期应以五堰商场实际清偿之日为准，一审判令截止日期以判决书生效之日止对天麟公司不公平。请求二审法院：撤销一审判决主文第一项第二部分即“从2011年4月1日起至本判决生效之日止以实际欠款数额按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息，其中500万元从2012年7月10日起至本判决生效之日止另行按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算利息”，改判为“违约金从2011年4月1日起至实际清偿之日止，以实际欠款数额按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算利息”；判令五堰商场承担本案一、二审全部诉讼费用。 五堰商场二审答辩称：天麟公司要求“按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息”缺乏依据。原因是：1.《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：人民法院审理借贷案件，应按照自愿、互利、公平、合法的原则，保护债权人和债务人的合法权益，限制高利率。根据审判实践经验，现提出以下意见，供审理此类案件时参照执行。而五堰商场与畅元公司签订的是《湖北省建设工程施工合同》，非民间借贷合同。不属于前述规定“供审理此类案件时参照执行”的范围。因此，天麟公司要求“按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息”的改判缺乏法律依据。而一审法院对其中500万元工程款按4倍利息计算的判决也是错误的。2.本案的案由是建设工程施工合同纠纷，五商大厦的承建人是畅元公司，无论是建设工程施工合同，还是相关的法律法规，对工程垫资、进度款、结算支付等等都有约定、规定。所以，在约定的违约金过高的情况下，应当按照合同约定的利率计算（见通用条款第60.6款、专用条款第58.4.1款）。再则，畅元公司在履行合同中有过错行为。畅元公司的实际损失是资金的贷款利息。因此，无论是畅元公司，还是天麟公司，其诉求也必须符合法律规定。3.畅元公司垫资建筑工程±0.000以下全部工程款即20105202.72元，该垫资没有约定利息（见三方2009.6.25日签订的《协议》第八条），五堰商场依法不应支付其利息。故，请求驳回天麟公司的诉讼请求。 畅元公司二审述称：畅元公司将到期债权转让给天麟公司，该公司即取得债权人资格。违约金自动调减是天麟公司的权利处分，畅元公司转让后即不再承担主债权部分的权利。 五堰商场上诉称：（一）一审判决适用法律错误。工程款及质保金的《债权转让合同》是无效合同。第一，工程款及质保金的《债权转让合同》适用法律问题。理由：1、工程款不同于一般债权，建筑工程合同为双务合同，工程发包方和施工方依照合同约定和法律规定，分别享有权利和承担义务。涉案工程虽说办理了竣工结算，但五堰商场对工程涉及到的质量及其保修、竣工验收备案所需施工方的资料、施工水、电费的结算等享有抗辩权。如果允许工程款及质保金、违约金权利的转让，五堰商场则无法就前述涉及的权利对抗受让人天麟公司（事实确实存在——五堰商场的反诉状被一审法院认为不符合反诉条件而退回）。2、畅元公司与天麟公司签订的“五商大厦”工程款及质保金、违约金权利的转让协议，名为债权转让，实为合同权利义务一并转让。而其中涉及到五堰商场上述权利的转让时，并未取得五堰商场的认可，违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定。因此，畅元公司将工程款及质保金转让给天麟公司的《债权转让合同》依法应当认定为无效合同。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第七十九条是错误的。第二，违约金计算适用司法解释及规章的问题。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷。五堰商场与畅元公司签订的《湖北省建设工程施工合同》通用条款第58.2.5款、第58.4.1款及专用条款第58.2.1款、第58.4.1款中，对工程进度款支付有约定，延迟支付利息及约定利率是“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的。所以，在合同专用条款中约定的违约金明显不合规的情况下，应当按照合同约定的利率计算（见通用条款第60.6款、专用条款第58.4.1款）。而不是一审判决认定的“按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息”。（二）一审判决程序不合法。五堰商场在一审举证期限届满前提交了民事反诉状，反诉请求天麟公司、畅元公司限期向五堰商场提交竣工验收备案资料并承担逾期竣工违约责任，支付违约金；支付施工用的水电费共计440997.26元等事项。对此，一审法院在讨论后口头答复五堰商场不符合反诉条件，并在2013年5月27日将五堰商场的反诉状退回。无奈，五堰商场只好在答辩中提出抵销，而一审判决也未采信支持。一审判决的上述做法不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项的规定，致使五堰商场的诉权没有得到保障。其次，一审法院为了支持天麟公司对违约金按贷款利率4倍计算的要求，在规定的案件举证期满后以及开庭审理后，对天麟公司又提交的材料进行质证，并在判决中支持了“其中500万元……按……4倍计算利息”。而在（2013）鄂十堰中民一初字第00010号案件审理中（相同的原、被告及情形），对五堰商场提交的材料却不理会。一审判决程序不合法，五堰商场的诉权没有得到保障。（三）一审判决认定的事实不清，缺乏依据。第一，一审判决对天麟公司借款500万元“按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算利息”的判决缺乏事实和法律依据。五商大厦的承建人是畅元公司，天麟公司是从事房地产开发的，其借款与五堰商场大厦建设没有因果关系。第二，一审判决对质保金的返还计算利息缺乏合同约定及依据。五商大厦的建设工程（结）算造价审定单确定的工程款总额不包含五堰商场已另行支付天麟公司9万元化粪池建设款，所以，工程质保金中也不应当包含该款项。（四）一审判决对以下客观事实不予采纳是错误的：1.畅元公司、天麟公司拖欠施工期间的水电费440997.26元（包括天麟公司工程）是确实存在的，其中天麟公司的水费至今仍在发生；2.畅元公司未完全履行保修义务，至今仍存在的工程质量缺陷有：负二楼地面渗水、负三层空调机房漏水；部分外墙面砖脱落，原脚手架管拆除后墙面洞砖没有封堵到位；现浇板突出钢筋没有加以保护和折弯（存在安全隐患）；3.畅元公司至今不提交办理建设工程竣工验收备案证所需的“地基与基础、主体结构、建筑节能等”工程竣工资料，是导致五堰商场无法向建管部门办理竣工验收备案手续的主要原因之一。综上，请求二审法院：撤销一审判决主文第一项，改判驳回天麟公司的诉讼请求；由天麟公司承担一、二审全部诉讼费用。 天麟公司二审答辩称：（一）《债权转让合同》合法有效。畅元公司向天麟公司转让的债权是基于《对账单》所确认的剩余工程款及五堰商场逾期支付应承担的违约责任，属于一般债权的转让。至于畅元公司根据《湖北省建设工程施工合同》应承担的其它合同义务，并没有转让，五堰商场仍可以向其主张。天麟公司与畅元公司签订的《债权转让合同》，并没有损害五堰商场的权益，也没有损害其它人的合法权益，是当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。（二）一审判决审理程序合法。首先，五堰商场关于“其在一审中已向一审法院提交了反诉状，但反诉被一审法院口头答复不符合反诉条件，没有受理，其诉权没有得到保障”的上诉理由，没有证据支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款、第三款规定，五堰商场对于一审法院不予受理其反诉的裁定（口头）不服，五堰商场可以就此提出上诉，但五堰商场直接行使了抗辩权，在一审庭审过程中也没有就法院的审理程序提出任何异议。五堰商场在原一审答辩中提出了抵销的抗辩，一审法院实际也进行了审理，双方当事人也围绕此焦点问题进行了充分举证，五堰商场的诉讼权利得到充分保障。其次，五堰商场关于“一审法院对天麟公司提交的逾期证据组织质证，并予以采信，一审审理程序不合法”的上诉理由，亦不能成立。天麟公司在一审庭审后向一审法院提交天麟公司与其他人融资借款协议，是为了证明天麟公司将逾期付款违约金从原合同约定的千分之五调整至同期人民银行贷款利率4倍的合理性，五堰商场也对该证据进行了充分的质证。（三）在天麟公司主动将2011年4月1日之后的逾期付款违约金从合同约定的每日千分之五调减至按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的情况下，一审判决将五堰商场应付工程款项10064783.04元中的500万元的逾期付款违约金“按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算利息”，没有超出合同约定的违约金计算方法，也没有超出天麟公司诉请范围，实体处理妥当。（四）五堰商场关于“质保金不应计算利息及工程款总额不应包括另行支付9万元化粪池建设款”的上诉理由不能成立，因为五堰商场差欠的款项有各方签字确认《建设工程（结）算造价审计单》和《对帐单》等证据充分证明，工程款总额包括9万元化粪池建设款；五堰商场对质保金也存在逾期支付的违约行为，根据合同约定应承担逾期支付的违约责任。（五）五堰商场拒付剩余工程款的三点上诉理由没有事实及法律依据。其一，关于五堰商场上诉认为“畅元公司、天麟公司拖欠施工期间的水电费用440997.26元”的问题。天麟公司或畅元公司并没有拖欠其水电费用。五堰商场庭审提交的证据根本不能证明畅元公司差欠其水电费用；即便有证据证明天麟公司差欠水电费用，也与本案无关，五堰商场不能在本案主张抵销，而应该另行起诉天麟公司主张权利。其二，关于五堰商场上诉所称的“畅元公司未完全履行保修义务”的事实并不存在。根据验收报告，本案各项工程都是合格的，五堰商场主张的所谓工程质量缺陷是不存在的。同时，在保修期限内，畅元公司并没有收到五堰商场关于本案工程项目存在所谓质量缺陷的书面文件。五堰商场于2013年5月20日向畅元公司发出的“要求履行工程质量保修义务的函”，是在本案进入诉讼之后，已超出了上述约定的质量保修期。其三，根据十堰市建设工程质量监督站出具的《证明》证实，五商大厦工程无法办理工程竣工备案手续，是五堰商场不按合同约定支付畅元公司工程款，无法出具支付工程款证明文件所致，而与五堰商场二审新提出的所谓“地基与基础、主体结构、建筑节能等”无关。 畅元公司二审答辩称：同意天麟公司答辩意见。第一，本案债权转让合法有效，畅元公司应当享有的违约金转让给天麟公司，也通知了对方，一经通知就发生法律效力。第二，双方没有约定不得转让债权。就工程质量问题已通过职能部门验收，不存在质量问题。第三，竣工验收备案义务主体是五堰商场，不是畅元公司。 二审中，五堰商场向本院提交了两组证据。第一组是畅元公司承建的五商大厦综合楼照片15张，以及五堰商场致畅元公司《要求履行工程质量保修义务的函》一份。拟证明畅元公司在质保期内未完全履行保修义务，质保金不应该返还。第二组是天麟公司、畅元公司拖欠水电费明细及票据，以及项目编号为十天咨字[2011]56号结算审核文件中，正负零以上与正负零以下的工程水电费资料。拟证明天麟公司、畅元公司应当承担的水电费。 天麟公司质证认为，对第一组证据的真实性和关联性均持异议。照片形成的地点、时间不明确，真实性无法核实；《要求履行工程质量保修义务的函》签发时间是2013年5月20日，系诉讼以后发出，且已经过了质保期。在保修期内，五堰商场未向畅元公司主张工程存在质量缺陷，要求履行保修义务。对于第二组证据的真实性和证明目的均持异议，补充的水电费明细及票据仍然不能证明天麟公司拖欠了水电费，而且也不能区分到底是天麟公司还是畅元公司拖欠水电费，以及差欠的具体数额；十天咨字[2011]56号结算审核文件系复印件，无法核实其真实性，而且该证据亦不能证明天麟公司拖欠水电费的事实。畅元公司质证认为，第一组证据已经在一审提交质证，不属于二审新证据。对两组证据的补充质证意见与一审时的意见一致，同意天麟公司的质证意见。同时，畅元公司认为根据五堰商场提供的证据，即使能证明畅元公司使用了水电，但无法确定使用数量。本院认为，上述第一组证据在一审中已经质证，不属于二审质证范围。上述第二组证据系五堰公司单方制作，并不能区分水电费是否因天麟公司或畅元公司的施工行为而发生，以及各自发生的具体数额，无法支持其抵销工程款的主张。因此，对第二组证据的证明目的不予采信。 对于一审法院认定的事实，天麟公司、畅元公司均无异议。五堰商场对一审认定的工程总价款包含9万元化粪池款有异议，认为化粪池是单独项目。因五堰商场对该项事实未提交反驳证据，对其异议，本院不予支持。 二审查明，一审认定2012年4月20日五堰商场与畅元公司对账单确认的已到期质保金数额为1249634.50元有误，应为1249643.50元，本院予以纠正。 一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 根据当事人的上诉及答辩意见，并经当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.本案《债权转让合同》是否有效；2.五堰商场应否支付剩余工程款；3.一审认定的逾期付款违约金是否正确；4.一审是否存在程序违法。对于上述争议焦点，本院评析如下： （一）关于《债权转让合同》是否有效的问题 本院认为，本案所涉《债权转让合同》是在涉案的工程已经经过综合竣工验收，并且五堰商场与畅元公司就工程款结算签订的《对账单》对于工程总价款、已付工程款、剩余工程款和质保金等数额进行确认之后，由畅元公司将前述到期债权转让给天麟公司所签订的。其转让的标的并非建设工程施工合同工程款结算权，而主要是数额明确的剩余到期工程款、到期质保金，以及五堰商场因未按期支付上述款项而依合同约定应向畅元公司支付的违约金。其中，除去违约金之外，转让的工程款、质保金属于数额确定的到期债权，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不损害第三人合法权益，应为有效。依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，该部分债权转让自转让通知到达债务人五堰商场时，对五堰商场发生法律效力。五堰商场关于《债权转让合同》实为合同权利义务一并转让的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。但《债权转让合同》中所转让的违约金部分，因为涉及合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，其实质上不是单纯的债权转让，而是包含有债权、债务复合法律关系的合同权利义务一并转让。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，该部分违约金债权转让因未取得债务人五堰商场同意而无效。因此，对于五堰商场《债权转让合同》项下的违约金不能转让的上诉主张，本院予以支持。 综上，本案所涉《债权转让合同》除了违约金转让部分无效外，到期应付工程款和质保金的债权转让合法有效，本院予以确认。 （二）关于五堰商场应否支付剩余工程款的问题 针对畅元公司与天麟公司之间的债权转让，五堰商场上诉提出其可以向受让人主张对让与人的相关抗辩，以及抵销其对让与人的债权。具体而言，首先，五堰商场认为五商大厦工程无法办理备案手续责任在畅元公司，畅元公司应该承担逾期竣工违约责任。但根据十堰市建设工程质量监督站出具的《证明》的证实，五商大厦工程无法办理备案手续，是因为五堰商场未按合同约定支付畅元公司工程款，不能提交按合同支付工程款的证明文件，而导致无法办理备案手续。因此，对于其该项上诉主张，本院不予支持。其次，五堰商场认为畅元公司在质保期内未完全履行保修义务，至今仍存在部分屋面渗漏等质量问题。但五堰商场并未提交证据证明，其在合同约定的保修期限内，向畅元公司提出履行工程质量保修义务的要求，同时，五商大厦综合楼的《建筑工程竣工验收报告》表明，本案各项工程均为合格。因此，对于五堰商场该项上诉主张，本院不予支持。再次，五堰商场认为畅元公司和天麟公司拖欠施工期间的水电费用440997.26元，可以抵销支付部分剩余工程款。因五堰商场提交的证据不能证明畅元公司、天麟公司因本案工程差欠其水电费用，并且不能确定畅元公司欠付水电费的具体数额，对于五堰商场的该项抵销主张依据不足，本院不予支持。最后，五堰商场上诉主张剩余工程款总额不应包括另行支付的9万元化粪池建设款。但根据各方签字确认的《建设工程（结）算造价审计单》和《对帐单》等证据证明，五堰商场对于工程款总额包括9万元化粪池建设款是认可的。因此，对于五堰商场该项上诉主张，本院不予支持。 （三）关于一审认定的逾期付款违约金是否正确的问题 天麟公司认为，一审法院关于逾期付款违约金计算比例调减过低，应该依照畅元公司与五堰商场签订的《湖北省建设工程施工合同》中关于逾期付款的违约金条款，来计算逾期付款违约金。五堰商场认为，一审判决按照商品房买卖法律关系确定迟延付款损失，适用法律明显不当。在本案所涉合同专用条款中约定的违约金标准明显不合规的情况下，应当按照五堰商场与畅元公司签订的《湖北省建设工程施工合同》通用条款第58.2.5款、第58.4.1款及专用条款第58.2.1款、第58.4.1款中，对延迟支付利息及约定利率是“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的标准计算。本院认为，因本案所涉《债权转让合同》中违约金转让部分无效，天麟公司依据转让合同接受的仅仅只有经过五堰商场和畅元公司对账的到期应付工程款和质保金，并不包含畅元公司依《湖北省建设工程施工合同》可以主张的“逾期付款违约金”。因此，在《债权转让通知书》到达五堰商场后，因五堰商场迟延履行债务，天麟公司可以向五堰商场主张受让债权的逾期利息，而非“逾期付款违约金”。相关逾期利息支付标准，可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；支付时间从相应债权转让通知到达五堰商场起算。因此，对于天麟公司要求“改判违约金从2011年4月1日起至实际清偿之日止，以实际欠款数额按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息”的上诉主张，本院不予支持。一审法院判令五堰商场向天麟公司支付10064783.04元工程款的“逾期付款违约金”，属于认定事实错误，本院予以纠正。 对于天麟公司上诉主张的“逾期付款违约金”的截止日期应以五堰商场实际清偿之日为准，一审判决判令截止日期以判决书生效之日止，对天麟公司不公平的问题。本院认为，在法院对当事人的争议作出生效判决后，债务人未按生效判决确定的履行期间履行的，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，承担相应的迟延履行责任，故，“违约金”支付的截止日期应计算至法院生效判决确定的给付之日。对于天麟公司该项上诉主张，本院不予支持。 综上，本院认为，五堰商场需支付的工程款及质保金的逾期利息，应以《债权转让通知书》分别到达债务人五堰商场之日起算，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 （四）关于一审程序是否违法的问题 1.关于五堰商场上诉认为其在一审中已向一审法院提交了反诉状，但反诉被一审法院口头答复不符合反诉条件，没有受理，其诉权没有得到保障的问题。本院认为，在一审法院因为五堰商场反诉状未明确逾期违约金数额，口头答复五堰商场不符合反诉条件后，五堰商场已经选择行使抗辩权参加一审诉讼，在一审庭审过程中也没有就法院的审理程序提出任何异议。因此，对于其该项上诉主张，本院不予支持。 2.关于五堰商场上诉认为，一审法院开庭审理后，对天麟公司逾期提交的向他人融资的借款协议组织质证，并予以采信，属于程序不合法的问题。本院认为，该项证据系天麟公司为了支持其对违约金按贷款利率4倍计算的主张而补充提交的证据，对于一审判决具有实质影响。据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，对于当事人逾期提交的证据，人民法院可以根据不同情形予以采纳或者不予以采纳。一审法院对其组织质证具有法律依据，目的是为了查明案件基本事实。同时，五堰商场在一审中也对该证据进行了充分的质证，诉讼权利得到充分保障。因此，五堰商场以此为由，认为一审法院审理程序违法，没有事实及法律依据。对于该上诉主张，本院不予支持。 综上，畅元公司与天麟公司所签订《债权转让合同》中，除去违约金转让部分无效外，到期应付工程款和质保金的债权转让部分合法有效。所涉工程款及质保金的逾期利息，应该以债权转让通知分别到达债务人五堰商场之日起算，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00011号民事判决主文第二项； 二、变更湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00011号民事判决主文第一项为：湖北省十堰市五堰商场股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖北天麟房地产开发有限公司工程款10064783.04元及利息（计算方法为：欠付工程款7982043.89元与质保金1249643.50元从2012年4月29日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；质保金833095.65元从2013年4月26日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费116082元，保全费5000元，合计121082元。由湖北天麟房地产开发有限公司负担16947元，湖北省十堰市五堰商场股份有限公司负担104135元。二审案件受理费102189元，由湖北省十堰市五堰商场股份有限公司负担82189元，由湖北天麟房地产开发有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二O二O一四年十二月十九日 书记员***