北京市新康伟业房地产开发有限公司、北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终2921号

上诉人（原审被告）：北京市新康伟业房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区科技园区振兴路28号二幢二层。

法定代表人：冯新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田以功，河南明辩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司，住所地兰州市永登县红城镇永新村八社168号。

法定代表人：吕殿才，该公司负责人。

委托诉讼代理人：冯新，北京市新康伟业公司总经理。

委托诉讼代理人：田以功，河南明辩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃弘京工程建设有限公司，住所地甘肃省白银市白银区支三路21号1-1-105。

法定代表人：陈昊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李雪琴，甘肃金致诚律师事务所律师。

原审被告：金学升，男，汉族，生于1978年3月13日，甘肃省白银市靖远县人，现住白银市。

委托诉讼代理人：徐爱水，北京大成（兰州）律师事务所律师。

上诉人北京市新康伟业房地产开发有限公司(以下简称新康伟业公司)、北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司(以下简称新康伟业甘肃分公司)因与被上诉人甘肃弘京工程建设有限公司(以下简称弘京公司)、原审被告金学升建设工程施工合同纠纷一案，不服永登县人民法院(2019)甘0121民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

新康伟业公司、新康伟业甘肃分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，或查清事实后依法改判驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。2014年7月2日，就永登县红旗镇物业商贸楼建设，上诉人新康伟业甘肃分公司与被上诉人弘京公司签订《建设工程施工合同》。截止2015年2月17日是，上诉人新康伟业甘肃分公司向被上诉人支付工程款500000元。2015年9月10日，一审被告金学升向被上诉人出具欠条一张，欠涉案工程款184万元。同日，新康伟业甘肃分公司与被上诉人签订《抵账协议》约定：“4、乙方接收该建筑物后不在向甲方主张工程款，双方就此结清一切债权债务。5、本协议签订后，甲方与乙方甘肃弘京工程建设有限公司所签订的合同也即刻解除，双方不再承担该合同项下的权利义务。”新康伟业甘肃分公司当庭出具的《抵账协议》双方盖有印章。如果弘京公司对其盖章有异议，应提出异议申请。但弘京公司并没有提出异议，也没有对其印章申请鉴定。那么，弘京公司在《抵账协议》上的印章，就具有真实性。一审判决却认定“乙方甘肃弘京工程建设有限公司未盖章签字”，属认定事实错误。一审判决在认定事实错误的前提下，适用《民法典》第六十一条、《公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令新康伟业公司承担支付责任，属适用法律错误。二、上诉人不应当再向被上诉人支付工程款及利息。从《抵账协议》可知，上诉人已经用涉案建筑物，抵偿了被上诉人的全部工程款。被上诉人再次向上诉人主张工程款，没有事实依据和法律依据。上诉人不应当再向被上诉人支付工程款及利息。三、退一步讲，假如新康伟业公司应承担责任，也是一种补充责任。依据《民事诉讼法》以及其司法解释的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构是民事诉讼主体。法律规定补充责任，指针对同一债务，在应承担清偿责任的主责任财产不足以给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系而承担补充清偿的民事责任。新康伟业甘肃分公司既然可以作为适格的民事诉讼主体，就应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。只有当其不能清偿债务时，总公司承担补充清偿责任，这样有利于更好地保护债权人的利益。应当由总公司对分公司债务承担补充清偿责任，理由是:《关于适用的解释》第五十二条第(五)项规定了依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人;而根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条的规定明确了在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任;《关于适用若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。另外最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》指出:“批发部作为柳州某某分公司的分支机构如有偿付能力应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人柳州某某分公司承担。”这一复函表明，最高人民法院在审判实务中也是持“总公司对分公司债务承担补充责任”的观点，具有一定的指导意义。补充责任是不真正连带责任的意思，法人分支机构本身并不独立，其与法人之间存在千丝万缕的联系，因此根本不可能存在真正的连带责任。故分公司与总公司为共同被告时，总公司应当对分公司的民事责任承担补充责任，如果分公司的偿付能力较强，自身财产足以清偿，则无需总公司清偿；如果分公司存续但其偿付能力较差或者没有偿付能力的，此时总公司将承担部分责任或者全部的责任，债权人的利益也得到了保护。本案，即使上诉人新康伟业公司应承担责任，也是一种补充责任。一审判决仅判令新康公司承担支付责任，实属错误。请求二审人民法院依法纠正一审判决的错误，依法支持上诉人的上诉请求。

弘京公司辩称，一、关于被答辩人上诉称一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误的答辩意见：被答辩人认为一审答辩人诉其拖欠的工程款已经顶抵清楚，因为双方签订了《顶账协议》，答辩人一审期间向法庭提交证据《顶账协议》是原件，答辩人当时没有同意该协议的内容，因此在原件上答辩人没有加盖公章，因此对被答辩人提交的这份证据的真实性答辩人有异议，因此该协议不能真实反映答辩人的真实意思表示。一审庭审中被答辩人没有向法庭提交任何证据证明其对案涉工程拥有合法的所有权，在本案中被答辩人只是联建方，且对案涉工程没有取得任何的建设合法手续，不能证明其对案涉工程具有处分权。因此《顶账协议》不能作为已经顶抵工程款的证据使用。二、关于被答辩人不应当再向被上诉人支付工程款及利息的答辩意见。被答辩人向答辩人出具的两份《欠条》明确了付款时间，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。被答辩人对欠付工程款的数额和时间有明确的约定，因此一审法院判决被答辩人向答辩人支付欠付工程款及利息事实清楚证据确凿，适用法律正确。三、关于被答辩人新康公司承担责任的答辩意见。一审庭审期间，被答辩人在法庭上辩称：北京新康伟业公司经朋友介绍在甘肃省永登县与永登县，须成立分公司，经董事会研究决定同意由金学升负责成立北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司并由其经营管理，对外签署文件、合同等。有关法律文书必须由总公司北京新康伟业公司授权后签订的文件才能生效......根据公司和合同法规定北京市新康伟业甘肃分公司负责人金学升不具备法人资格，本合同为无效合同。被上诉人认为合同无效的时候就认为新康伟业甘肃分公司不具备法人资格，在上诉状中认为北京市新康伟业公司不承担责任的时候却辩称分公司能承担民事责任，被答辩人的上诉陈述是明显的双标行为。依据《公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故一审法院判决被上诉人新康伟业公司承担支付答辩人的欠付工程款依据法律正确。综上所述，一审法院判决被答辩人向答辩人支付欠付工程款事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院查清事实驳回被答辩人的上诉请求。

金学升述称，原审认定金学升不承担责任无异议，金学升代表上诉人签订的欠条已过三年诉讼时效，当时上诉人与被上诉人也已经达成了顶账协议，不再欠付工程款。

弘京公司向一审法院起诉请求：1、请求三被告连带支付原告工程款1840000元及利息441600元，以上共计2281600元（2019年8月10日之后的利息随本付清为止）。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月2日白银弘京建筑装饰工程有限公司（2015年6月2日白银弘京建筑装饰工程有限公司变更为甘肃弘京工程建设有限公司）与被告北京市新康伟业甘肃分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为永登县红城镇物业商贸楼建设，合同工期为2014年7月10日至2015年3月10日，工期总日历天数240天，签约合同价为依据实际建设的建筑面积按1700元／㎡实际结算，合同签订地为永登县红城镇。发包方为北京市新康伟业甘肃分公司（盖章），法定代表人或其委托代理人金学升签字，承包方为白银弘京建筑装饰工程有限公司（盖章），法定代表人或其委托代理人张学福签字。合同还对发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、实验与检验、变更、价格调整及违约责任、争议解决等进行了约定。其中双方对工程进度款支付关于付款周期进行了具体约定：1、完成合同约定建筑物全部封顶发包方支付50%工程款。2、窗户安装后发包方支付30%工程款。3、建筑物验收完成发包方支付15%工程款。4、预留5%工程款作为工程质量保证金，一年无质量问题发包方支付5%工程款。截止2015年2月17日被告北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司向原告支付工程款500000元。2015年9月8日金学升向原告出具欠条一张，载明：“今欠到白银弘京工程建设有限公司承包北京市新康伟业房地产开发公司甘肃分公司，甘肃省兰州市永登县红城镇永宁新村商业开发物业办公楼，承包费184万圆整。今欠人：金学升，2015年9月8日”。2015年9月10日北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司、金学升再次向原告出具欠条及本人承诺各一份，欠条载明：今欠到甘肃弘京工程建设有限公司永登县红城镇永宁新村商业物业办公楼承包费184万元正，欠款人：北京市新康伟业房地产开发公司甘肃分公司、金学升，并加盖公司印章。本人承诺载明：“1、于2015年9月25日前付给你公司24万元正。2、于2015年10月25日前付给你公司65万元正。3、剩余95万元正于2016年1月20日全部付清。4、如果承诺以上的每一条有到期没有兑现，本人愿意无条件承担一切法律责任。5、同时并承诺如果在承诺期限日内未能实现诺言我自己自愿将各楼号承建的工程一切手续交还给红城镇政府并及时配合施工方进行公证，承建方不承担之前的一切债务。我本人甘肃弘京工程建设有限公司的承包劳务债务以上的情况说明，本人金学升（身份证号码为：620421197803××××）为北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司法人，与永登县红城镇商贸中心物业办公楼有分不开的连带责任等内容，承诺人：金学升、北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司盖章。备注：以上所有承诺由金学升代表北京市新康伟业房地产开发公司甘肃分公司作出，金学升承担连带保证责任”。2015年9月10日北京市新康伟业房地产开发公司甘肃分公司（甲方）与甘肃弘京工程建设有限公司（乙方）签订《抵账协议》，双方达成如下协议：因甲方无力支付乙方壹佰捌拾肆万元工程款，因乙方同意甲方将其开发的位于永登县红城镇永宁新村二期项目办公路2600平方米在建建筑物抵账给乙方等内容，甲方北京市新康伟业房地产开发公司甘肃分公司盖章并由负责人金学升签字，乙方甘肃弘京工程建设有限公司未盖章签字。

另查明：2014年4月1日永登县红城镇人民政府（联建甲方）与北京市新康伟业房地产开发公司甘肃分公司（联建乙方）签订《永登县红城镇永宁新村二期项目联建协议》约定：联建项目名称为永登县红城镇永宁新村二期（200套民用住宅及沿街商铺开发），甲方提供自己拥有的土地使用权的具体合法手续的建设用地，乙方负责永宁新村二期200套民用住宅主体工程全部建设投资，乙方负责沿街商铺全部建设资金。

再查明：2019年11月27日被告北京市新康伟业甘肃分公司申请对以下项目进行鉴定：1、对已完工程量验收鉴定。2、对已完工程量按照图纸核实。3、对已完工程量的造价评估。本院移送委托鉴定机构甘肃同辉工程质量检测技术有限公司进行评估，后经鉴定机构多次通知申请人缴纳鉴定费用，因申请人未缴纳该案退回本院。

一审法院认为，1、甘肃弘京工程建设有限公司与被告北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？2014年7月2日原告与北京市新康伟业甘肃分公司签订《建设工程施工合同》，该合同由原告公司盖章及金学升作为北京市新康伟业甘肃分公司的代表签字并加盖了该分公司的印章，被告北京市新康伟业房地产开发有限公司认为其并未授权甘肃分公司签订合同，且系金学升个人行为，但庭审中，被告北京市新康伟业公司也认可金学升是北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司负责人且负责永登县红城镇永宁新村的建设工程项目，故金学升以北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司的名义与原告签订的《建设工程施工合同》合法有效。2、被告北京市新康伟业房地产开发有限公司与北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司应如何承担责任？根据公司法的相关规定公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司对外不具备法人资格，应由被告北京市新康伟业房地产开发有限公司承担相关民事责任。3、金学升是否应当承担责任？金学升是北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司负责人，其向原告出具欠条及承诺书上均加盖了北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司的印章，系职务行为，故依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，故金学升不承担责任。4、原告要求被告北京市新康伟业房地产开发有限公司与北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司支付工程款184000元及承担利息441600万元是否有法律依据？首先，北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司不具备法人资格，故应由被告北京市新康伟业房地产开发有限公司承担相关民事责任。其次，按照双方合同约定及北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司和金学升向原告出具的欠条及承诺书证明双方对剩余工程款数额的确定。庭审中，金学升辩称在书写欠条及承诺书时受到胁迫，但证人王某并未直接证明金学升是受原告的胁迫，故金学升的辩解理由不成立，故北京市新康伟业房地产开发有限公司应当支付工程款184000元。最后，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，利息从应付工程款之日计付。本案中，原、被告对工程价款的利息在双方签订的《建设施工合同》中没有明确约定，但庭审中，原告要求工程价款利息按照年利率6%计算，不违反法律规定，故利息计算期间应从2015年9月10日开始计算至2019年9月10日，故工程价款利息应为：1840000元%4年＝441600元。

综上所述，合同是双方当事人真实意思的表示，原告与北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司签订的合同合法有效，该合同对双方都具有约束力，故被告北京市新康伟业房地产开发有限公司应当支付原告甘肃弘京工程建设有限公司工程款1840000元及承担2015年9月10日至2019年9月10日期间的工程款利息441600元（2019年9月10日之后的利息计算至工程款本息付清为止）。据此，依据《中华人民共和国民法典》第六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告北京市新康伟业房地产开发有限公司支付原告甘肃弘京工程建设有限公司工程款1840000元并承担2015年9月10日至2019年9月10日期间的工程款利息441600元，以上共计2281600元（2019年9月10日之后的利息计算至工程款本息付清为止），于本判决生效后三十日内一次性付清；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费25052元，由被告北京市新康伟业房地产开发有限公司负担。

二审中，双方没有提交新的证据。

本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人是否经《抵账协议》已付清欠付工程款；2、新康伟业甘肃分公司是否应承担付款责任。

关于双方签订的《抵账协议》能否抵顶工程款的问题。本案涉案工程系永登县红城镇人民政府与新康伟业甘肃分公司联建项目，永登县红城镇人民政府提供建设用地，新康伟业甘肃分公司投资建设，新康伟业甘肃分公司之后又将该工程承包给弘京公司施工建设。因新康伟业甘肃分公司与弘京公司签订的《抵账协议》涉及永登县红城镇人民政府权益，《抵账协议》签订后，并未取得永登县红城镇人民政府的明确同意，诉讼中双方对《抵账协议》的盖章又各执一词，弘京公司亦不认可《抵账协议》的内容，因此，上诉人主张该《抵账协议》已经抵付工程款的理由不能成立。

关于新康伟业甘肃分公司是否应承担付款责任的问题。《中华人民共和国公司法》规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。新康伟业甘肃分公司不具备法人资格，一审判决新康伟业公司承担民事责任符合以上法律规定。

综上所述，上诉人新康伟业公司、新康伟业甘肃分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25052元，由北京市新康伟业房地产开发有限公司、北京市新康伟业房地产开发有限公司甘肃分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张惠东

审 判 员　石　浩

审 判 员　赵辉君

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　张琼琰

书 记 员　刘　娟