某某里、哈尔滨启航劳务派遣有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终7769号

上诉人(一审原告)：**里，男，1965年6月7日生，汉族，住哈尔滨市香坊区。

被上诉人(一审被告)：哈尔滨启航劳务派遣有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区高新技术开发区****。

法定代表人：孙效玲，董事长。

委托诉讼代理人：穆斯，女，1992年4月27日生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：侯书铭，男，1983年1月25日生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道外区。

被上诉人(一审被告)：北京联创智成自动化技术服务有限公司，住所，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）**院**楼****div>

法定代表人：闫明，总经理。

委托诉讼代理人：沈茹虹，女，1981年4月23日生，满族，该公司员工，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：梁皓瑜，男，1980年7月23日生，汉族，该公司员工，住北京市丰台区。

上诉人**里因与被上诉人哈尔滨启航劳务派遣有限公司(以下简称启航公司)、北京联创智成自动化技术服务有限公司（联创智成公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

**里上诉请求：1.请求判令2009年2月18日起至2019年9月6日止赔偿金70000元；2.自2018年1月2日起至2018年12月9日夜班加班费5120元；3.自2015年9月至2018年12月9日起间的双休日加班费101100元。事实和理由：一、用人单位在**里能够胜任工作，无过错的情况下，强行违背本人意愿“放病假”。后在“不培训、不调岗”、“合同履行期未届满”的情况下，单方面强行辞退，又以骗取**里的签名。**里认为用人单位的上述行为已构成非法辞退，因此应以本人工资标准3500元/月标准,从2009年2月18日起赔偿各种损失。二、**里向仲裁机关提交申请后才得知，还可以享受夜班加班费的待遇。据此请求法院责令用人单位举示**里2018年1月2日起至2018年12月9日期间的考勤刷脸记录，以便支持夜班加班费。三、**里的基本工资是3500元，而**里举示的2015年-2018年度民生银行卡、工商银行卡流水显示，**里的工资都在3500元左右浮动，在周六、周日从不休息的情况下用人单位未支付加班费。据此请求撤销一审判决，支持**里全部诉讼请求。

启航公司、联创公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**里向一审法院起诉请求：判令启航公司、联创公司给付各项赔偿款，夜间补助费5120元（320天×8小时×2元），工资赔偿款70000元（3500元／年×10年×2倍），加班费101100元（3500元÷22天，取整150元／天×2倍×337天）。

一审法院认定事实：**里与启航公司于2011年4月建立劳动关系，被派遣至哈尔滨市双琦环保资源利用有限公司（以下简称双琦公司）。**里于2015年3月1日签字的一份企业职工解除劳动关系备案登记表记载，劳动合同期限为2011年4月至2015年3月。启航公司与联创公司之间签订有期限自2015年4月1日至2017年3月31日的劳动派遣协议。启航公司认可2015年5月至8月期间，**里的工资由启航公司和双琦公司支付。2015年9月，联创公司接手双琦公司经营，启航公司将**里派遣至联创公司处工作，工作地点未发生变化。

**里于2019年7月25日在黑龙江省医院健康管理中心做的入职体检报告结论为“除双眼视力差，辨色力无法配合外，余体检结果符合入职体检要求”。2019年9月6日，**里在启航公司出具的解除（终止）劳动合同证明书上签字，该证明书显示的本单位工作起止时间为“2016年2月1日至2019年9月1日”，解除（终止）劳动合同原因勾选“劳动者不胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任”。**里的工资由基础工资和加班工资两部分组成。其中，基本工资由启航公司发放至**里工商银行卡中，加班工资由联创公司发放至**里民生银行卡中。法院对仲裁委查明的**里离职前十二个月（2018年9月至2019年8月），由启航公司发放的基础工资（包括应发和实发）和联创公司发放的加班工资的数额均予以认可。

再查明，**里与启航公司之间签订过两份劳动合同书，劳动合同期限分别为自2016年2月1日起至2018年1月31日终止、自2018年2月1日起至2020年1月31日终止，岗位分别为操作、分选，工作地点均为哈尔滨市，工资标准均为2135元／月。

2019年11月7日，**里向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．请求经济补偿金3500元／月×11个月=38500元；2．请求补偿在职期间加班费，2015年9月至2018年12月9日，343天×71元=24353元。仲裁庭审中，**里将第二项仲裁请求数额变更为101100元，计算方式为2015年9月到2018年12月9日期间周六日的加班天数是337天（不包含休假，2018年11月10日至2018年12月10日），3300元／月÷22天×2×337天=101100元。哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日作出哈劳人仲字（2019）第1745号仲裁裁决（终局裁决），裁决一、启航公司支付**里解除劳动合同经济补偿17766．62元；二、驳回**里的其他仲裁请求。**里不服该裁决诉至一审法院形成诉讼。本案庭审中，启航公司、联创公司对于仲裁庭查明的全部事实均予以认可。

一审法院审理认为，关于**里诉讼请求中主张的夜间补助费，**里在起诉前未申请仲裁，该项请求未经仲裁前置程序，法院不予审理；对于**里诉讼请求中主张的工资赔偿款70000元（3500元／年×10年×2倍），首先，关于劳动关系，启航公司对于自2011年4月至2019年9月期间与**里存在劳动关系的事实予以认可，**里主张劳动关系起始时间为2009年，但未举示证据证明其主张成立，故法院认定**里与启航公司之间的劳动关系存续期间为2011年4月至2019年9月；其次，**里在仲裁中主张的是经济补偿金，在本案中的诉讼请求变更为经济赔偿金，结合庭审及仲裁庭查明事实，法院认定启航公司不存在应支付经济赔偿金的情形，对仲裁委认定的应支付**里经济补偿予以确认；再次，仲裁委计算**里解除劳动合同前十二个月平均工资的标准及方法有事实及法律依据，平均工资2090．19元／月计算无误，故启航公司应支付给**里解除劳动合同的经济补偿为17766．62元（2090．19元／月×8．5个月）。关于**里诉讼请求中主张的加班费101100元问题，**里未能提供证据证明其存在加班事实及加班时长，**里的该项诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、启航公司于判决生效之日起十日内向**里支付解除劳动合同的经济补偿17766．62元；二、驳回**里的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由启航公司负担。

本院二审期间，**里围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**里举示的证据属于证人证言，但证人未到庭接受质询，因证言的真实性无法确认，故本院不予采信。

本院经二审审理认定事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分割性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁.”根据上述法律规定精神，一审判决将**里提出的夜间加班费之诉请以未经仲裁前置程序，不予审理正确。关于**里提出的给付经济赔偿金70000元问题。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；…。具体到本案，2019年7月25日**里在黑龙江省医院健康管理中心的入职体检中，被查出“除双眼视力差，辨色力无法配合”，按照该体检报告内容，**里已经无法从事原岗位工作，之后启航公司未给**里另行安排工作，于2019年9月6日，向**里出具的解除（终止）劳动合同证明书，**里在该证明中签字，据此双方解除了劳动关系。因此根据上述法律规定精神，一审判决启航公司支付**里支付经济补偿金正确。关于**里提出的请求给付加班费101100元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当加班的事实的存在承担举证责任。**里以“2015年-2018年度民生银行卡、工商银行卡流水显示，**里的工资都在3500元左右浮动”为由，主张用人单位未支付其加班费，且不能举证证明其加班的事实，因此应承担举证不能的不利后果。

综上，**里的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**里负担。

本判决为终审判决。

审判长　辛吉雁审判员吴浩松审判员马立娜

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二〇二〇年十二月十八日

法官助理姜珊书记员李迪