某某、安徽国鑫建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终328号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年7月18日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：***，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽国鑫建设有限公司，住所地安徽省池州市贵池区长江北路**大厦1704室，统一社会信用代码91341702060838016B。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：房船生，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人安徽国鑫建设有限公司（以下简称“国鑫公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年4月1日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***、国鑫公司委托诉讼代理人房船生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销(2021)皖1702民初2884号民事判决第一项，依法改判国鑫公司支付工程款954932.68元(其中一审已判决739605.52元，二审增判215327.16元)；2、一、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：1、一审认定《公司工程施工内部承包协议》无效，仍按协议判决支付8%管理费，适用法律错误。***系牛头山中心学校工程实际施工人，中心学校共拨款232万元。截至2018年10月26日，国鑫公司仅给付工程款112.347万元，剩余工程款一直拖延支付，导致拖欠工人工资和材料费，由于资金能力有限，导致未完成工程，不得不向外面借款并支付利息，从而造成重大损失。国鑫公司根本未参与项目管理，项目经理**从未到过现场，更没有参与过管理，所有的工作都是***完成。国鑫公司提供的内部协议中管理费8%是国鑫公司单方书写，目前建筑市场建筑公司顶多收取2到3个点的管理费，即使约定8%管理费，都应当是无效的。2、一审判决扣减3万元现金错误，***没有收到国鑫公司65万元条据中的3万元现金，付款均是通过转账，从来没有支付过现金。3、一审认定的借款本金7万元及3000元利息及支付代理费6000元没有事实依据和法律依据。综上所述，请求支持上诉请求。 国鑫公司上诉请求：1、撤销(2021)皖1702民初2884号民事判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求；2、***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定***未完工程造价为155671.57元不当。***未按约定完成全部工程，应当对其实际完成的工程量和工程造价承担举证责任。一审证据三手机短信息、微信聊天记录、关于中心学校教师周转宿舍楼施工告知书、***、工程量确认单、报告、授权委派书和证据四中中心学校教师周转宿舍工程未完成工程造价表，建设单位**确认，并有时任校长管来芝和副校长郑寅昌签字认可，证明***未完成工程的造价为234258.98元。一审判决仅依据***单方**认定未完工程造价为155671.57元，实属不当。2、一审未在已付款中计入一审已认定的***已经支***公司管理费3万元、税款15.5万元。“双方对***实际支***公司前述1452000(1522000-70000)元无争议”。对上述争议部分的付款，一审在计算应当支付的工程款时未扣除前述已认定的“***已经支***公司管理费3万元、税款15.5万元”导致判决结果计算错误。3、一审判决未认定***2017年12月28日借款155200元不当。***时***公司法定代表人，国鑫公司的财务账目受其管理，无论国鑫公司是否转账支付给***，事实上***和***均认为国鑫公司应付给***和***应当还给***的相应债务已相互抵销，该款应当***公司应付***的工程中扣除。4、一审判决未按266845.81元认定***应当承担的税款不当。所有涉及案涉项目的税收及相关费用由***承担，并且在工程款中直接扣除，以其实际完成的工程造价为2389461.11元为基数，计算其应当承担的所有税金合计为266845.81元。5、一审判决未认定***应当承担的证件补助费71400元不当。因***未按约定完成工程，导致项目经理直到2019年6月19日才从项目中释放出来，因国鑫公司为其缴纳了社保，根据协议约定***应当从中标之日起按每月3400费×21个月，合计证件补助费71400元。6、一审增判代理费2500元。7、***多次违约，应按约定承担违约金50万元。请求支持国鑫公司的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告国鑫公司立即给付原告工程款1188720.09元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2017年9月30日，经招投标程序，被告国鑫公司与池州市贵池区牛头山中心学校签订建设工程施工合同，约定由被告国鑫公司承建牛头山中心学校的教师周转宿舍工程，工程签约价为2675372.61元。被告将该工程交由原告内部承包，并于2017年11月11日签订了《公司工程施工内部承包协议》。该协议记载：开工日期2017年10月28日、竣工日期以主合同工期为准、协议工期总日历天数120日。项目由***独立核算，成本费用实行全额承包，赢利归***享有，超支或亏损由***承担。本合同签订当天******公司定金10万元。协议第四条第三款约定：原告上缴给被告管理费按工程款的8%结算，由被告在首期进度款中直接扣除；所有税金由原告承担，如原告不能及时缴纳税金，被告按规定可不予拨付工程款。协议第四条第四款约定：在结工程进度款时，原告须提供工程进度款金额70%的成本发票，30%的人员工资表…如原告未提供相应成本票据，则在此工程进度款暂扣3%。协议第五条第1项约定：原被告双方共同组建项目部，被告根据主合同约定，决定委派**任项目经理，委派***担任本项目的对口负责人，委派***担任本项目的分管负责人，原告担任工程施工现场负责人，并负责组织施工项目班子。协议第八条第二项约定：原告在履行本协议期间发生的任何第三方因为本协议工程与被告之间的诉讼，所有诉讼费用、被告律师费用等实际支出费用均由原告承担。第十七条也有同样约定。协议第九条约定：根据被告的规定和双方的约定，被告投入到本项目的人员证件补助费贰级双证每月2400元，有社保每月另加1000元，此项费用应根据项目招标工期从第一笔款项中一次性预扣工期内费用，在撤销网站公示或取回被押证件时办理费用结算。原告进行了施工。2017年11月16日，原告向被告出具《***》，保证负责履行与被告订立的《内部承包合同》中关于农民工工资支付的约定，将编制的《职工名册》和按名册发放工资、生活费的《工资表》报公司备案。在2018年1月28日前全部付清本项目部工地农民工工资和材料款，决不造成拖欠现象。如有拖欠纯属我私人债务，与国鑫公司无任何牵连。如违反以上承诺，本人愿承担一切法律责任，并向公司支付违约金30万元。2019年4月19日，***出具一份《***》，记载：牛头山中心学校教师周转宿舍项目施工负责人***承诺扫尾工程于4月20日开始进入施工，综合预计5月20日全部完工（根据工程清单与建设单位商确于5月10日前将所需采购项进场）。如造成任何损失，由本人承担一切。2020年12月28日，被告与建设方签订《工程结算审查定案表》，确定工程造价为2623720.09元。被告提供了一份其**的《贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程—未完工工程量造价》记载未完工工程量共13项，合计不含税造价为197551.7元，含税造价为234258.98元。原告在质证时认为其完成了该表中第3、5、6、9、11、12项工程，并认为对其他未完工项价格不予认可，认为被告应当提供相应的采购数量和发票。原告认可项按照被告的计算方式为78587.41元，相应的未完工程造价为155671.57元。2017年12月28日***出具委托书，记载：本人因贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程的税款缴纳及相关费用全盘委***公司进行代缴代扣，所有涉及该项目的税收和相关费用由本人承担，并且由公司在工程款中直接扣除，不足的部分由本人承担并缴纳。被告提供了共计1965200元的证据，以证明其付款和相应款项。其中除155200元、65万元中的现金支付的3万元、541470元中的258000元（管理费3万元+税款15.5万元+借款本金7万元及利息3000元）外，原告对其他款项1522000元予以认可。被告并认可原告另外支付给被告下述的7万元。相比，双方对被告实际支付原告前述1452000（1522000-70000）元无争议。被告提供的***2017年12月28日出具的155200元《今借到》记载事由：牛头山中心学校教师周转宿舍工程工程款，并将此款委托转账给***（注：还***借款）。原告对该借条不予认可，原告是从总的工程款中借的，但工程款原告没有收到该155200元的借款，原告只是打了条子。原告对2017年12月28日65万元借条中记载的62万元认可，有62万元的转账记录。原告认为3万元现金没有收到。被告提供了一份《借条》，用于证明原告于2018年10月26日向***借款541470元，扣除管理费3万，代缴税款155000元，借款7万元及利息3000元，实际向原告支付283470元，原告作出了和2018年10月22日借条同样的承诺内容。质证时原告对该541470元借款不予认可，认为被告没有支付相应的借款，扣除的管理费不合法，代缴税款没有相应的票据。该《借条》记载：今借到***541470元，用于贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程。注：此款已扣除公司管理费3万元、代缴税款155000元（完税前提供发票由公司退回抵扣税款）、借款7万元及利息3000元，共扣除258000元。同意以上扣款。***。此借款事由（用途）：贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍。此据专用于教师周转宿舍工程材料款、人员工资，不得挪作他用。并由本人承诺在2018年12月31日前将此项目整体工程进行交工验收，于2019年1月10日前***公司提交此项目竣工验收证书、备案表以及一套完整的工程资料，该项目农民工工资必须在2019年1月15日前全部支付到位。如果本人违反上述承诺，本人愿意承担一切经济损失和法律责任外，还另外支付给国鑫公司就此工程合同价10%的违约金即20万元整。原告提供了2018年10月26日***出具的《收条》记载：今收到***还款7万元整。原告以兹证明2018年10月26日原告向***归还了7万元的借款，其中包含第五笔2月14日2万元和第六笔7月24日借款5万元。被告对该7万元认可。被告因案涉工程外债诉讼时支付律师代理费6000元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故本案《公司工程施工内部承包协议》及相关协议均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”等规定，故***作为该工程实际施工人，可以向被告主***；案涉工程已经竣工结算，被告应当按照结算金额参照约定支付原告工程款。经工程结算审查定案，工程造价为2623720.09元。被告提供了一份其**的《贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程—未完工工程量造价》记载未完工工程量共13项，合计不含税造价为197551.7元，含税造价为234258.98元。原告在质证时认为其完成了该表中第3、5、6、9、11、12项工程，并认为对其他未完工项价格不予认可，认为被告应当提供相应的采购数量和发票。原告认可项按照被告的计算方式为78587.41元，相应的未完工程造价为155671.57元。一审认为，对未完工程证据被告仅提供了一份自制的《贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程—未完工工程量造价》，原告对其中部分未完工程认可，但对其数量和价格不予认可。综合双方意见，认可未完工程造价为155671.57元。原告对未完工程数量和价格提出异议，但未提供相关证据，不予采信。工程总造价2623720.09元减去未完工程造价155671.57元，认定原告完成工程造价为2468048.52元。被告支付原告款项情况。根据案件查明事实，双方对被告实际支付原告1452000（1522000-70000）元无争议。争议主要是155200元、65万元中的现金支付的3万元、541470元中的258000元（管理费3万元+税款15.5万元+借款本金7万元及利息3000元）。被告未提供155200元实际代原告转账支付凭证，不予认可。原告对2017年12月28日65万元借条中记载的62万元认可，有62万元的转账记录。原告认为3万元现金没有收到。原告明确在借条上注明领3万现金，且该3万元数额不大，可以认定。541470元中的258000元（管理费3万元+税款15.5万元+借款本金7万元及利息3000元），原告出具具体条据，自愿扣除管理费3万元，被告也适度进行了管理，予以认可。根据该条据记载代缴税款155000元（完税前提供发票由公司退回抵扣税款），原告自愿提前代扣，可以暂扣。如原告提供发票，符合条据约定（完税前提供发票由公司退回抵扣税款），可以再另行依法处理。原告提供了与该条据同日即2018年10月26日***出具的《收条》记载：今收到***还款7万元整。原告以兹证明2018年10月26日原告向***归还了7万元的借款，其中包含第五笔2月14日2万元和第六笔7月24日借款5万元。被告对该7万元认可，已经在无争议的1452000（1522000-70000）元中扣除，故该7.3万元为被告付款。综上，对上述争议部分的付款，认可被告支付原告工程款为10.3万元（3万元+7.3万元），原告已经支付被告管理费3万元、税款15.5万元。按照合同约定，被告也适度进行了管理，原告应当支付被告原告完成工程造价2468048.52元的8%的管理费即197443元，扣除前述已经支付的3万元，原告还应当支付被告管理费167443元。该款从被告支付给原告的工程款中扣除。《公司工程施工内部承包协议》约定“如原告未提供相应成本票据，则在此工程进度款暂扣3%”，原告完成工程造价2468048.52元的3%为74041元，原告已经出具条据认可了代缴税款155000元，被告又未提供税费发票，故对被告主张的扣除税款不再支持。被告主张的项目经理的证件补助费，因被告已经收取8%管理费，不应再重复支付。被告主张的代理费8500元，系原告承包案涉工程中发生的纠纷，被告实际支付6000元，且《公司工程施工内部承包协议》第十七条也有原告承担律师费的约定，故原告应予赔偿，支持原告承担6000元代理费的主张，该款从工程款中扣除。因案涉《公司工程施工内部承包协议》及相关协议均无效，且被告也未举证损失，故对被告主张的违约金均不予支持。 综上，2468048.52元-1452000元-10.3万元-167443元-6000元，被告应当支付原告工程款739605.52元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、被告安徽国鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款739605.52元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15498元，***负担4498元，安徽国鑫建设有限公司负担11000元。 二审期间，国鑫公司提供证据：1、工程投标保证金6万元***公司支付，中标后将工程内部承包给***；2、中心学校文化艺术节开幕，证明一审认定未完成工程量缺乏证据证明；3、增值税发票、完税证明，证***公司已缴纳税款210331.17元；4、税务稽查结论，***未提供成本发票，应扣减3%工程款。***质证意见：证据1真实性无异议，该保证金与***无关；证据2与本案无关联性；证据3不能作为纳税抵扣凭证；证据4与本案无关联性。经审查，该证据不能证明一审认定未完成工程量的依据及**应该缴纳税金情况。 本院认为，上诉人***与上诉人国鑫公司签订的《建设工程施工内部承包协议》因违反法律法规的规定而无效，一审对合同效力认定正确。本案二审主要争议焦点：1、未完成工程量的认定；2、管理费是否应予调整；3、工程款的计算。 关于***未完成工程量。《工程结算审查定案表》确定工程造价为2623720.09元。国鑫公司认为未完成工程量不含税造价为197551.7元，含税造价为234258.98元，并提供《贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程—未完工工程量造价》，但该清单并无***签字认可，***在质证时认为其完成了该表中第3、5、6、9、11、12项工程价款78587.41元，相应的未完工程造价为155671.57元。一审根据该清单及*****认定未完成工程价款为155671.57元并无不当。 关于管理费问题。虽双方签订的合同无效，***公司参与了施工管理，国鑫公司可收取一定管理费。***上诉认为约定管理费比例过高，请求调整，经审查认为调整比例多少没有具体衡量尺度，只能根据案情确定，二审不再予以调整。因对管理费按约定予以支持，国鑫公司要求***支付证件补助费71400元的请求依据不足，不予支持。 关于工程款的计算。二审期间，组织双方再次对账，一审已认定的已经支***公司管理费3万元、税款15.5万元在计算剩余工程款时应予以扣减。国鑫公司该上诉理由成立，应予支持。一审判决根据证据及大额款项交易习惯未认定***2017年12月28日借款155200元符合法律规定。***提供了2018年10月26日***出具的《收条》记载：“今收到***还款7万元整”，证明***于2018年10月26日向***归还了7万元的借款，该7万元系2月14日2万元+7月24日借款5万元。2018年10月26日***出具《借条》记载：“今借到***541470元，用于贵池区牛头山中心学校教师周转宿舍工程。注：此款已扣除公司管理费3万元、代缴税款155000元（完税前提供发票由公司退回抵扣税款）、借款7万元及利息3000元，共扣除258000元”。上述两份条据日期均为2018年10月26日，故其中所载7万元借款应是同一笔，且根据条据能够认定已经偿还。***称没有收到国鑫公司65万元条据中的3万元现金，付款均是通过转账，因3万元并非大额，现金支付存在可能性，该上诉理由不能成立。双方对发生纠纷产生的律师费有约定，该约定不违反法律规定，一审判决***支付代理费6000元并无不当。本案内部承包合同无效，国鑫公司要求***承担违约金没有依据。国鑫公司尚欠工程：2623720.09（总工程款）-155671.57（未完成工程款）元-1452000元（已付款）-197443元（管理费）-15.5万元（税）-6000元（律师费）-3万元（现金款）-3000元（利息）=624605.52元。 综上所述，上诉人国鑫公司的部分上诉理由成立，上诉请求部分支持。上诉人***的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 1、维持安徽省池州市贵池区人民法院(2021)皖1702民初2884号民事判决第二项，即“驳回原告***其他诉讼请求”； 2、变更安徽省池州市贵池区人民法院(2021)皖1702民初2884号民事判决第一项，即“被告安徽国鑫建设有限 公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款739605.52元”为安徽国鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款624605.52元。 一审案件受理费15498元，由***负担4498元，安徽国鑫建设有限公司负担11000元。二审案件受理费15726（4530+11196）元，由***负担6530元，安徽国鑫建设有限公司负担9196元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年四月十三日 书记员　　陈　婳