某某、邯郸市盛旺市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀07民终545号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月15日出生，汉族，住河北省张家口经济开发区。

委托诉讼代理人：康炜，河北兴蔚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任文财，女，1955年8月6日出生，汉族，住河北省张家口经济开发区，系***岳母。

被上诉人（原审被告）：邯郸市盛旺市政工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区望岭东路17号1号楼3单元3号。

法定代表人：张素红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：米占俊，河北三霖律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人邯郸市盛旺市政工程有限公司（以下简称盛旺公司）劳动争议一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人康炜、任文财、被上诉人盛旺公司委托诉讼代理人李剑、米占俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实和理由：盛旺公司于2019年9月20日承包了位于张家口经济开发区工程，并与姚家房村民委员会签订了承包协议书，盛旺公司于2019年9月19日与赵福军签订《管理协议书》，将农贸市场工程承包给赵福军，由赵福军组织人员进行实际施工。赵福军于10月7日与杨文签订《承包协议书》，杨文与牛爱斌系合伙关系，***跟随在工地从事小工的工作，2019年11月13日上午***在干活的过程被楼板撞击胸部受伤，受伤后***被送到张家口市第二医院进行治疗。出院后，***找到姚家房村民委员会请求帮助协商解决，村主任常明多次电话联系了实际施工方赵福军，赵福军对于***受伤一事并不否认，也同意协商解决，但双方一直未见面进行协商。据此，***于2020年5月17日到张家口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁受理后，于2020年8月19日开庭审理了此案，庭审过程中，盛旺公司对于上述事实没有异议。劳动仲裁经过审理后，于2020年10月19日作出了张劳仲案字（2020）第43号仲裁书，驳回了***的仲裁申请。***对此裁决不服，依法向人民法院提起诉讼。一、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，二、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，该司法解释从保护劳动者劳动的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系。盛旺公司将该工程交由没有施工资质的个人进行施工，违反了上述规定，应当承担用工主体的责任。上诉人所工作的工地系被上诉人承揽的工程，从与姚家房村委会签订的工程施工合同中并没有体现，赵福军、杨文、牛爱斌等三人，上诉人在该工地干活，应当与被上诉人之间存在着劳动关系。至于被上诉人与赵福军之间的承包关系，赵福军与杨文、牛爱斌之间的承包关系，只是被上诉人与赵福军等三人的一种内部合同关系。根据合同相对性的原则，合同不是能约束合同相对方之外第三人。因此，不能以上述承包关系来免除被上诉人承担用工主体的责任。上诉人虽然从事小工工作，工资按月累计日工时结算，但上诉人自2019年10月7日到被上诉人承包的工程工作干活至11月13日受伤，并没有离开过工地一天，且至今未收到应有的劳动所得收入。根据《中华人民共和国民法典》相关规定，上诉人与被上诉人直接存在口头约定的劳动关系。被上诉人对上诉人造成的人身伤害已侵权，理应做出赔偿。因此，一审法院称随时可以离开的说法是不成立的。

盛旺公司答辩称，上诉人受伤系由杨文、牛爱斌租赁的吊装设备吊装楼板时被碰伤，实际侵权责任的义务人应为租赁设备的所有人。牛爱斌陈述已经将上诉人工资或者劳务费用全部结清，对于劳动关系，上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的隶属关系，上诉人系牛爱斌找来干活，故双方之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、确认***与盛旺公司之间存在劳动关系；2、诉讼费用由盛旺公司承担。

一审法院认定事实：盛旺公司于2019年9月从张家口经济开发区姚家房镇姚家房村民委员会处承包了该村农贸市场工程。盛旺公司承包工程后将该工程分包给赵福军，赵福军又将上述工程劳务分包给杨文，杨文与牛爱斌系合伙关系，***跟随牛爱斌在工地上从事小工工作，由牛爱斌、杨文按日支付工资，随时可以离开。2019年11月13日上午，***在上述工地上干活时受伤。

一审法院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，是否构成劳动关系的一个重要标准就是用人单位的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理。本案中，***到工地上从事小工工作，按日结算工资，随时可以离开，不受盛旺公司的管理，且其工资由杨文、牛爱斌支付，不能认定***与盛旺公司之间存在劳动关系。判决：驳回***的诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。

本院认为，***主张盛旺公司应承担用工主体责任的主张正确，但用工主体责任并不代表***与盛旺公司之间存在劳动关系。***与盛旺公司之间不存在管理与被管理的关系，***的劳动报酬亦不由盛旺公司发放，***与盛旺公司之间不存在劳动关系。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范新宇

审判员　　李志平

审判员　　赵　亮

二〇二一年三月十六日

书记员　　李　琦