某某、渭南市临渭区民政局与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终3086号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月2日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，陕西哲智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西哲智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：渭南市临渭区民政局。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，陕西哲智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西哲智律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1953年8月12日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月8日出生，汉族。 共同委托诉讼代理人：***，陕西恪是律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：***，陕西恪是律师事务所实习律师。 原审被告：渭南市华州区建筑工程公司。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***、渭南市临渭区民政局（以下简称：区民政局）因与被上诉人***、***，原审被告渭南市华州区建筑工程公司（以下简称：华州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2024）陕0502民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人区民政局委托诉讼代理人***，被上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，原审被告华州公司经依法传唤逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销渭南市临渭区人民法院（2024）陕0502民初4906号民事判决第一项、第二项并改判为上诉人向二被上诉人支付工程款2018950元。事实与理由：一、被上诉人并非本案适格主体，提交的《建设工程施工合同》、《中标通知书》等系华州公司与区民政局签订，与被上诉人无关，华州公司未将工程转包给被上诉人，被上诉人未挂靠华州公司，且未提供工程施工垫资、管理、雇佣工人、租赁器械设备、购买工程材料等施工必备人员和物资的证据，被上诉人无权以实际施工人身份提起诉讼。二、上诉人实际支付的工程款为2810000元，并非一审法院认定的2000000元。上诉人当庭提供的《支付***款项明细》中编号7、9、10的三笔款项系上诉人按照被上诉人的要求将案涉工程款支付至指定账户，第8项是区民政局下拨阎村镇政府，让镇政府代为支付的案涉工程款，被上诉人领款时办理了相关手续，上诉人已获得被上诉人领取该笔款项的新证据，一审法院未将该四笔款项认定为上诉人支付的工程款，属于事实认定错误。三、被上诉人提交的《结算审核报告》并非最终结算的审计报告，陕西恒瑞项目管理有限公司仅有工程项目的造价咨询资质，不具备出具工程项目审计报告的资格，其出具的《工程造价结算审定单》不能作为案涉工程项目审计的最终依据。四、案涉工程的税费、管理费和质保金合计1741050元应由被上诉人承担，相关费用在应付款项中应予以扣除。五、上诉人承包区民政局多处工程，庭后双方对账结算，区民政局已将案涉工程款支付完毕，欠付的是其他项目工程款，区民政局作为发包方不应承担任何责任。六、案涉《建设工程施工合同》为固定价款合同，超出合同约定的施工内容的价款及工程量，各方未达成一致意见，对于超出合同约定的部分工程可以进行鉴定，超出部分的工程量应当按照固定价款合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，一审未准许对超出合同约定的工程量进行鉴定，程序违法。 区民政局上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人无需在4570107元工程款范围内承担责任。事实与理由：一、《建设工程施工合同》的相对人系华州公司，上诉人与被上诉人无合同关系，被上诉人未提供相关证据证明其参与实际施工，并为施工准备劳务、机械、材料等施工必备人员和物资，被上诉人主张其是实际施工人不能成立，不能突破合同相对性直接向上诉人索要工程款，应驳回被上诉人起诉。二、被上诉人未提供建设工程施工合同招标文件、投标文件、中标通知书及工程增量的书面文件确认签证单等证据，不能证明双方就工程质量单价达成一致，案涉工程尚未进行竣工结算，增量部分工程款无法确定。《建设工程施工合同》为固定价款合同，超出合同约定的施工内容价款未达成一致意见，应进行鉴定。三、陕西恒瑞项目管理公司不具备工程鉴定资质，出具的《结算审核报告》仅为咨询性质，不能作为工程项目审计的最终依据，不能依据该报告确认工程价款的结算金额。四、一审判决依据的两份《结算审核报告》系对同一工程增量的重复审核评定，属于认定事实和适用法律错误。 ***、***辩称：一、二上诉人在一审谈话中自认“活确实是原告干的”，案涉项目是***借用资质违法转包给答辩人，一审法院认定答辩人系实际施工人，事实清楚。二、二上诉人主张向答辩人支付2810000元工程款，答辩人认可收到2000000元，其他大部分款项，答辩人已提供证据证明与本案无关。关于阎村村委会支付的300000元，系阎村村委会使用专项经费独立发包支付，与本案无关，2000000元以外工程款的支付，举证责任在上诉人。三、《结算审核报告》系区民政局委托鉴定机构审核鉴定，答辩人垫付了鉴定费用，视为双方共同委托，鉴定结果区民政局及***挂靠的华州公司均签章确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定，应视为各方达成协议，该鉴定报告可作为定案依据。合同中并未约定区民政局与华州公司及***与答辩人之间的结算必须以司法鉴定结果为准，各方已对鉴定结果签章确认，上诉人提出重新鉴定申请，不具备必要性。四、关于项目税费、管理费和质保金，***与答辩人约定，案涉项目造价达八百万以上，且全部工程款清偿完毕后扣减税费和管理费，现该条件未成就，***也未积极履行协助义务，不应支持其要求的税费和管理费。项目质保金，双方合同并未约定，且项目已交付使用，无质量问题。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共同支付二原告工程款5705833.48元及利息（利息以5705833.48元为基数，自2020年12月29日起按照LPR标准计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由三被告共同负担。 一审法院经审理认定的事实：***挂靠华州公司，以华州公司的名义通过公开招标，竞标区民政局临渭区阎村镇龙泉寺村基础设施及公共服务项目。2018年7月23日，渭南市临渭区住房和城乡建设局发布渭临招通【2018】89号《渭南市临渭区建设工程施工招标中标通知书》，中标单位为华州公司，中标造价为2419107.52元，承包方式为固定综合单价承包。同年7月24日，发包方区民政局与承包人华州公司签订了《建设工程施工合同》，合同载述“一、工程概况工程名称：临渭区阎村镇龙泉寺村基础设施及公共服务项目，工程地点：阎村镇龙泉寺村，工程内容：主要建设内容为道路硬化，渭花路至龙泉寺村主干道及村内主干道等，资金来源：财政资金；二、工程承包范围承包范围：施工图、招标文件、工程量清单所明确的全部内容；三、合同工期开工日期：2018年7月24日，竣工日期：2018年9月24日，合同工期总日历天数60天；四、质量标准；五、合同价款金额（大写）：贰佰肆拾壹万玖仟壹佰零柒元伍角捌分（人民币）￥：2419107.52元；六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：……”。后***将案涉项目交由***、***实际施工，但双方未签订书面承包合同。后原告即组织人员进场施工。在施工过程中，区民政局对案涉项目的工程量进行了增加，但原、被告之间并未就增加的工程量签订书面合同，原告则继续对增加的工程进行了施工。完工后，区民政局委托陕西恒瑞项目管理有限公司对部分的案涉工程量进行审核。2019年7月22日，陕西恒瑞项目管理有限公司出具了《陕西恒瑞项目管理有限公司工程造价结算审定单》。该审定单中载明：“送审金额3873475.17元，审定金额3471381.15元，审减金额402094.02元。”区民政局在该审定单的“送审单位”处加盖公章；华州公司在该审定单的“施工单位”处盖章，***在该处签名。同日，陕西恒瑞项目管理有限公司按照上述审定单载述的金额作出了恒瑞建审［2019］501号《临渭区阎村镇龙泉寺村基础设施及公共服务项目结算审核报告》。另，渭南市临渭区审计局又委托陕西卓阳建设工程有限公司对上述审核未涉及部分的工程量进行审核。2019年11月22日，陕西卓阳建设工程有限公司出具了《工程决算审计定案表》。该定案表中载明：“送审造价4234452.33元，审计核定3098725.85元（核增0元，核减1135726.48元）”。区民政局在该定案表的“送审单位”处加盖公章；华州公司在该定案表的“施工单位”处盖章，***在该处签名；渭南市临渭区审计局在该定案表的“复核单位”处加盖公章。2020年12月28日，陕西卓阳建设工程有限公司按照上述定案表中载述的金额作出了《临渭区阎村镇龙泉寺村基础设施及公共服务项目工程结算审核报告》。审理中，***、华州公司及区民政局表示上述两份审核报告中审定的工程内容并不相同。另查明，2018年7月19日，华州公司、临渭区阎村镇龙泉寺村村民委员会、陕西鸿民项目管理咨询有限公司渭南市殡葬管理所（殡仪馆）迁建综合项目工程监理部由“***”主持，在案涉项目部办公室召开“龙泉寺改造项目竣工验收会议”。该会议纪要中记载，建设单位表示提出的问题整改完成，同意竣工；村委会表示同意竣工，接收工程；监理单位表示存在问题已整改，具备交付使用；设计单位表示同意，可以交付使用；施工单位表示已具备交付条件，现在移交村委会，后期维护由村委会负责。又查明，区民政局支付的案涉工程款为2000000元；***、***收到的案涉工程款为2000000元。 一审法院认为：***挂靠华州公司与区民政局签订了《建设工程施工合同》，后***又将案涉工程交由原告***、***进场施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定可见从事建筑活动的建筑施工劳务承包人需取得建筑业企业资质或者超越资质等级。本案原告***、***以个人名义与***达成的口头建设工程施工合同无效。该合同虽然无效，但作为建筑活动施工方的原告已按照约定完成了案涉工程的施工，双方显然构成了事实上的合同关系，***应就***、***完成的工程量支付工程款。现案涉工程经过审核，并由第三方公司出具了审核报告，最终的审核金额分别为3471381.15元和3098725.85元，共计6570107元。庭审中，原告对陕西卓阳建设工程有限公司的审核报告中扣减了1135726.48元不认可，并认为其垫付的招标代理费、设计费、监理费应由被告承担；被告***及华州公司认为陕西恒瑞项目管理有限公司不具有审定资格，对其作出审定价格为3471381.15元结论不认可，并申请对此工程量及工程价款进行司法鉴定。对此一审法院认为，一、案涉审核报告作出前，均由案涉工程当事人对拟作出的审核结果进行核对，之后各方均未提出异议并在该审定表、定案表上签名或盖章，应视为对工程价款金额的认可，故对重新鉴定申请不予准许。***虽未在陕西恒瑞项目管理有限公司出具的审定表中签名，但其所挂靠的华州公司系其与区民政局合同的相对方，华州公司盖章认可的事项亦应认定为***对此的确认；二、招标代理费、设计费、监理费，被告不予认可，该费用原告是否实际支付、双方如何约定、是否包含在工程利润内，原告均未提供有力证据证明。因此，在原告***、***以及被告***未有充分证据证明该报告存在瑕疵或者错误以及招标代理、设计、监理的费用存在约定并支付的情况下，对双方的上述主张均不采信，案涉工程价款应以本案审核报告审定的金额为准。根据两份审核结论，案涉工程的总价款应为6570107元（3471381.15元＋3098725.85元）。审理中，被告***及华州公司表示其支付的金额为2810000元，但转账凭证中仅有六笔共计200000元是向原告支付的，***、华州公司提供的其他转账均备注为劳务费、租赁费、机械费，且收款方并非原告，对此被告***、华州公司再未提供其他有力证据证明，理应承担举证不能的法律后果，故应认定已向原告支付的案涉工程款为2000000元。本案扣减已支付的2000000元，被告***再应支付4570107元（6570107元-200000元）工程款。关于利息，实为未付款的资金占用费，该资金占用费起始时间应从被告***应付工程款开始计算，利率可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定。现原告主张从2020年12月29日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至清偿之日。该资金占用费的起算日期在案涉审核报告出具之后，故原告该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于华州公司是否承担该案共同付款责任一节，一审法院认为，原告与被告***之间形成事实上的合同关系，被告华州公司与原告之间并无合同关系。且通过本案查明的事项可见，华州公司并未参与案涉工程的实际管理或施工，因此华州公司不应承担本案的付款责任，原告的该项诉请不予支持。审理中，原告又以案涉工程实际施工人的身份要求区民政局承担该案的共同付款责任。对此一审法院认为，本案原告为无效建设工程施工合同的承包方，其参与并组织了案涉工程的整个施工过程，其与合同相对方也并不存在雇佣或代理关系，因此应认定原告为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，原告虽与区民政局不存在直接的合同关系，但其工作成果被区民政局所接受，双方存在事实上的权利义务关系。同时，根据审核报告区民政局应付华州公司工程款6570107元，其作为工程发包方实际只付了2000000元，尚欠大额工程款未付。因此，区民政局应在其欠付工程款范围内即4570107元承担向实际施工人的原告支付工程款。审理中，被告又主张区民政局通过阎村镇政府代原告向其施工人员支付了300000元工资，应从工程款中扣除。原告对此不予认可，被告亦未提供相应证据证明该款系支付的案涉工程款，故对被告的该项主张亦不采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条之规定，遂判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***、***工程款4570107元及资金占用费（资金占用费以4570107元为基数，自2020年12月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR标准计算至清偿之日止）。二、被告渭南市临渭区民政局在欠付被告渭南市华州区建筑工程公司4570107元工程款的范围内对本判决第一项工程款承担责任。三、驳回原告***、***其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费28921元，由原告***、***承担7121元，被告***、渭南市临渭区民政局承担21800元。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，区民政局作为发包人虽与承包人华州公司签订《建设工程施工合同》，但实质系***借用华州公司资质签订，此行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条之规定，该合同应为无效合同。在工程施工过程中，挂靠人***并未进行施工，而是将该工程交由***、***实际施工，***与***、***之间的建设工程施工合同也因违反法律强制性规定而无效，但鉴于双方形成了事实上的施工关系，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，***、***完成案涉项目施工，有权要求***支付工程款，区民政局应在未付工程价款范围内承担责任。 关于工程款的认定问题。***、***证明案涉工程款项，提交了陕西恒瑞项目管理有限公司出具的《临渭区阎村镇龙泉寺村基础设施及公共服务项目审核报告》和陕西卓阳建设工程有限公司出具的《临渭区闫村镇龙泉寺村基础设施及公共服务项目工程结算审核报告》，两份审核报告审定案涉工程的价款分别为3471381.15元和3098725.85元。审定表、定案表中均有区民政局、华州公司、***的盖章或签名，应视为对工程价款的认可，且在一审审理中，***、华州公司、区民政局认可两份审核报告审定的工程内容没有重复，故案涉工程总价应为6570107元。在案涉工程价款已经过审核且各方无异议的情况下，上诉人提交对工程量及工程价款进行司法鉴定，缺乏必要性，一审不予准许并无不当。关于已付工程款，被上诉人认可收到工程款2000000元，上诉人***主张实际支付工程款2810000元，有争议的是810000元。其中包含陕西创威昭泰建筑工程有限公司转给渭南盛睿鸿建筑劳务有限公司的200000元，备注为劳务费；京宏北集团有限公司转给渭南柏盛昌建筑有限公司95000元，备注为机械费、租赁费；代被上诉人支付的工人工资210000元。本院认为，上述三笔款项的收款方并非被上诉人，***亦无充足证据证明该款项与案涉工程有关联，故对其主张不予采纳。2018年8月27日收取的300000元，显示的用途为龙泉寺村支付的基础设施建设工程款，***主张该款项是民政局下拨阎村镇政府，由镇政府代为支付案涉工程款项的证据不足，不予采信。关于***主张的管理费，属于独立的诉讼请求，其未在一审提起反诉，可另行主张。关于质保金，区民政局在二审称质保期是一年，案涉工程已过质保期，不应扣除质保金。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***、渭南市临渭区民政局的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费***预交28921元，由其负担；渭南市临渭区民政局预交28921元，由其负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月六日 法官助理*** 书记员***