湖北鼎豊置业有限公司、上海思纳建筑规划设计有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

湖北省高级人民法院

执 行 裁 定 书

(2021)鄂执复74号

复议申请人（被执行人）：湖北鼎豊置业有限公司，住所地湖北省襄阳市春园西路IFC襄阳国际金融中心一楼。

法定代表人：张卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙赐元，湖北三顾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。

申请执行人：上海思纳建筑规划设计有限公司,住所地上海市金山区山阳镇金山大道1518号3201室。

法定代表人：朱轶俊，该公司董事长。

复议申请人湖北鼎豊置业有限公司（以下简称鼎豊公司）不服湖北省襄阳市中级人民法院（以下简称襄阳中院）（2020）鄂06执异552号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

襄阳中院在执行上海思纳建筑规划设计有限公司（以下简称思纳公司）与鼎豊公司建设工程设计合同纠纷一案中,鼎豊公司对（2020）鄂06执恢54号之一执行裁定冻结其35102400元不服，向襄阳中院提出异议。

鼎豊公司异议称，一、（2014）鄂襄阳中民三初字第99号民事调解书第(四)项中的逾期违约金部分没有约定具体违约金的计算方式，强制执行缺少法律依据，应当排除执行。1.依生效的民事调解书第四项内容，双方没有约定逾期违约金计算方式，鼎豊公司也不认可思纳公司在执行过程中提出的计算方式，当事双方对逾期违约金没有形成合意，襄阳中院不应采信建筑工程设计合同中约定的逾期违约金的计算方式，襄阳中院是依据民事调解书的调解内容强制执行，而不是依据建筑工程设计合同强制执行。2.本次强制执行行为针对民事调解书中的金钱债务，而不针对民事调解书中继续履行合同非金钱债务的执行，故襄阳中院不能以合同约定内容而非民事调解书的调解内容作为执行依据。二、襄阳中院除冻结应付设计款9980000元，超额冻结鼎豊公司账户内资金24122400元，该超额部分是按日千分之一标准计算的逾期违约金。在恢复本案执行过程中，该计算方式明显违反最高人民法院2020年8月20日颁布的新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的标准，该计算方式不但没有法律依据，而且与法律强制性规定不符，故襄阳中院的强制执行侵害了鼎豊公司的合法权益。三、鼎豊公司一直正常生产经营，工商信息也真实存在，不存在任何下落不明的情形，其已对（2015）鄂襄阳中执字第53号执行裁定提出执行异议。四、在本次强制执行过程中，襄阳中院采取网上冻结方式，没有向协助执行银行送达冻结法律文书，鼎豊公司也无法从银行获得冻结资金证明，甚至具体冻结时间，但襄阳中院是在向其送达（2020）鄂06执恢54号执行通知之前冻结了鼎豊公司的款项。鉴于在襄阳中院冻结涉案款项前，鼎豊公司未收到襄阳中院任何执行通知，不存在其不履行法律文书义务的行为。相反，襄阳中院存在“先冻结鼎豊公司财产，后通知鼎豊公司履行”的违法执行行为，该行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，应予撤销。五、襄阳中院冻结资金包含了年终应付施工队的工程款和农民工工资，请求襄阳中院依法依规尽快撤销相关执行措施。综上，襄阳中院在执行过程中存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十四条规定的情形，鼎豊公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，请求撤销（2020）鄂06执恢54号之一执行裁定并撤销冻结款项的相关执行行为。

思纳公司称，（2014）鄂襄阳中民三初字第00099号民事调解书确认的调解协议内容明确、具体。生效调解书确认：双方继续履行设计合同及补充协议；鼎豊公司拖欠设计费共计998万元；鼎豊公司应当分三个阶段在约定期限内向思纳公司支付若干设计费；若未按时足额支付，则应当一次性支付全部拖欠设计费及逾期违约金等等。分析协议条文之间的逻辑脉络可见，双方当时约定逾期违约金的目的，一是为了督促鼎豊公司能自动履行义务。二是为了体现对违约、失信人的惩罚。如果鼎豊公司能按约履行，思纳公司准备放弃鼎豊公司应付的逾期违约金。如果鼎豊公司在经过襄阳中院调解后仍不履行债务，则按照双方设计合同约定的日千分之一的标准，对欠付款项计算逾期违约金。生效调解书确认的调解协议内容，是在襄阳中院主持下双方反复磋商的结果，对协议第四项中“逾期违约金”的内涵，双方均认知明确并确认无误，鼎豊公司称“双方对逾期违约金没有合意”，是对调解协议内容的歪曲，同时也与事实不符。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不适用本案。（2014）鄂襄阳中民三初字第00099号案件为建筑设计合同纠纷，鼎豊公司承担的是违约责任，并不涉及民间借贷法律关系。之所以形成大额的逾期违约金，正是由于鼎豊公司在长达六年多的时间里失约背信、逃避债务造成的。人民法院冻结鼎豊公司的相关款项，并未超额。思纳公司主张鼎豊公司的支付义务包括：欠款本金998万元，截止2014年5月23日的逾期违约金165.7万元；2014年5月24日至2020年10月12日的逾期违约金2328.3340万元；以及法定的迟延履行金。襄阳中院冻结的金额在其主张的范围内。

襄阳中院查明，思纳公司与鼎豊公司建设工程设计合同纠纷一案，襄阳中院于2014年9月8日作出〔2014〕鄂襄阳中民三初字第00099号民事调解书，调解内容为:“一、双方一致同意，原、被告双方继续履行双方签署的‘建设工程设计合同’及‘补充协议’；二、被告认可原告提交的工作成果，截止本调解协议生效之日，被告拖欠原告设计费共计人民币998万元整；三、双方一致同意，被告按如下方式支付拖欠的设计费：2014年10月30日之前，被告向原告一次性支付设计费人民币155.811万元（包含诉讼费和保全费），2014年12月25日之前，被告一次性向原告支付设计费人民币250万元，余额人民币598万元整由被告在2015年9月30日之前一次性支付完毕；四、若被告未按上述约定的期限足额支付设计费的，则被告应向原告一次性支付拖欠的设计费人民币998万元（扣除已付款项）及逾期违约金，其中截止2014年5月23日，被告应支付的逾期违约金为人民币165.7万元；六、原告同意在收到被告支付的第一笔款项后，向襄阳市中级人民法院提交解除诉讼保全的申请；七、一审案件受理费91622元，减半收取为45811元，保全费5000元，共计50811元，由被告负担。”

〔2014〕鄂襄阳中民三初字第00099号民事调解书发生法律效力后，鼎豊公司未履行该调解书确定的义务，思纳公司于2014年12月23日向襄阳中院申请强制执行，襄阳中院受理后，于2015年1月16日作出〔2015〕鄂襄阳中执字第00003号执行通知书、报告财产令。在向鼎豊公司送达上述文书时，鼎豊公司内无人办公，便在该公司门口采用现场张贴公示的方式予以送达。在执行过程中，因鼎豊公司无人员办公，且未查询到相关财产，经思纳公司的同意，襄阳中院于2015年12月23日作出（2015）鄂襄阳中执字第00003号执行裁定，终结了本案的本次执行程序。在本案终本期间，襄阳中院于2018年10月8日通过网络查控平台，对鼎豊公司在银行开设的账户、证券、车辆等相关财产信息进行了查询。经查，鼎豊公司在中国建设银行开设有五个账户，账户余额为零。2020年10月12日，思纳公司发现鼎豊公司在襄阳高新区中原西路IFC襄阳国际金融中心一楼有固定的办公场所，其开发的“紫云台”小区房已经竣工且在正常销售中，有可供执行的财产，即向襄阳中院申请恢复强制执行，襄阳中院于2020年11月2日受理立案恢复执行。在立案当日，通过网络查控平台查询到鼎豊公司在中国农业银行股份有限公司襄阳高新区支行开设的账户中有余额45460292.57元，襄阳中院即对其中的35102400元资金进行了冻结。该账户在冻结时可用余额为5597382.14元。2020年11月9日向鼎豊公司发出恢复执行通知书、报告财产令及查封冻结的相关执行裁定。

另查明，2017年6月8日，鼎豊公司法定代表人变更为张卫东。

襄阳中院认为，本案争议的焦点为执行标的额及人民法院冻结金额是否过高及采取的措施是否合法。根据鼎豊公司提出的书面异议来看，鼎豊公司对其未按生效调解书履行的事实不持异议。〔2014〕鄂襄阳中民三初字第00099号民事调解书记载第四条约定，若鼎豊公司未按上述约定的期限足额支付设计费的，则鼎豊公司应向原告思纳公司一次性支付拖欠的设计费人民币998万元（扣除已付款项）及逾期违约金，其中截止2014年5月23日，鼎豊公司应支付的逾期违约金为人民币165.7万元。据此，鼎豊公司应承担的给付内容的义务为两部分，一部分是支付拖欠的设计费998万元，一部分为逾期违约金。鼎豊公司提出该条文中没有规定“逾期违约金”计算方式。经查，该条文中还有“其中截止2014年5月23日，鼎豊公司应支付的逾期违约金为人民币165.7万元”的表述。查阅原审判卷宗中关于双方当事人调解的内容来看逾期违约金165.7万元的计算方式是依据合同按日千分之一标准计算而来，鼎豊公司在调解时已对此作出了认可。现鼎豊公司提出调解书中对逾期违约金没有计算标准的异议理由，襄阳中院不予支持。鼎豊公司还提出襄阳中院除冻结应付设计款998万元外，超额冻结鼎豊公司账户内资金25122400元，该超额部分是按日千分之一标准计算的逾期违约金，违反最高人民法院颁布的新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的标准，与法律强制性规定不符，侵害了其合法权益的异议理由。如上所述，生效的调解书确定的鼎豊公司履行义务为两部分构成，是依双方当事人的合同约定形成的，且在合同履行产生纠纷引发诉讼后，在解决纠纷时鼎豊公司仍认可了依合同约定计算出的部分逾期违约金，当事人对逾期违约金的约定对双方均属有效。若鼎豊公司按期履行则逾期违约金就不再支付，思纳公司则不享有取得逾期违约金的权利，鼎豊公司也不承担逾期违约金的支付义务。逾期违约金属生效法律文书确定履行给付的金钱义务，不属《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定中的加倍债务利息。对鼎豊公司提出逾期违约金违反上述民间借贷案件的强制性规定的理由，襄阳中院不予支持。鼎豊公司还提出一直正常生产经营，工商信息也是真实存在的，不存在下落不明状况，人民法院对本案作出终结本次执行的裁定错误的异议理由。其表达的意思为若本案及时执行则不会形成现在的逾期违约金数额。鼎豊公司在接受襄阳中院询问时陈述称，本案的法定代表人于2017年才受聘该公司，且该公司的股东自本案发生后多次发生变更。该公司不管是法定代表人变更还是涉及公司股东的变更、转让时前法定代表人或前股东均未向转让后的法定代表人及股东告知过此笔债务。襄阳中院认为，对生效法律文书的履行系负有履行义务人的基本义务，对其负有给付义务应当主动履行。人民法院根据案件当时执行情况作出终结本次执行程序，并未对鼎豊公司履行其生效法律文书确定的义务进行限制或对其履行义务的权利造成损害。若按鼎豊公司陈述其公司一直正常生产经营属实，但该公司在法律文书生效后，在未被冻结到鼎豊公司财产前，鼎豊公司从未主动向思纳公司表示履行给付的义务，对造成本案逾期违约金的发生系鼎豊公司自身造成的更应承担责任。根据鼎豊公司上述陈述的情况系公司内部管理行为造成逾期违约支付情形的发生，该情形不是拒不履行生效法律文书确定义务的理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施”的规定，本案在恢复立案后即通过网络查控的方式对鼎豊公司的银行帐户资金进行冻结并不违反法律规定。鼎豊公司提出执行法院存在“先冻结鼎豊公司财产，后通知鼎豊公司履行”的违法执行行为与法律规定不符，襄阳中院不予支持。鼎豊公司还提出执行法院冻结资金包含了年终应付施工队的工程款和农民工工资的异议理由。襄阳中院注意到在人民法院冻结银行账户资金中该账户还有可用资金。鼎豊公司对应付的农民工工资也是其应当履行的义务，但不能成为其拒不履行生效文书确定义务的理由。对鼎豊公司提出的该异议理由，襄阳中院不予采纳。襄阳中院依据思纳公司提交的逾期违约金计算标准及其提出申请执行的标的总额作出冻结鼎豊公司银行账户金额及采取的执行措施并无不当。对鼎豊公司提出请求撤销冻结款项的执行行为，襄阳中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项、第十六条第一款规定，襄阳中院作出（2020）鄂06执异552号执行裁定，驳回鼎豊公司的异议请求。

鼎豊公司向本院申请复议称，（一）襄阳中院认定事实错误。1.鼎豊公司不存在公司无人办公情形，也没有拒收法律文书，襄阳中院采用张贴公示送达方式不符合法律规定。2.思纳公司作为设计单位，应明知鼎豊公司的土地信息，却放水养息，襄阳中院称未掌握鼎豊公司的财产信息，导致利息增长，思纳公司借此得利。3.鼎豊公司既未采用思纳公司的设计方案，涉案合同也未继续履行；（二）襄阳中院计算逾期违约金错误。1.调解书没有约定具体违约金比例，执行缺少依据。2.襄阳中院以165.7万元违约金，反推逾期违约金的金额，没有法律和事实依据。3.合同约定逾期违约金，不是针对调解书中的违约行为。4.襄阳中院不能以合同约定代替调解书内容作为执行依据；（三）逾期违约金没有法律依据，不符合公平正义规则，不符合公序良俗;(四)襄阳中院没有依法召开听证会。

本院查明，襄阳中院查明事实属实。

本院认为，襄阳中院依据已生效的〔2014〕鄂襄阳中民三初字第00099号民事调解书执行符合法律规定，鼎豊公司应当积极履行给付义务。鼎豊公司申请复议的理由均不成立，本院归纳争议焦点并具体评述如下：

首先，关于逾期违约金的计算问题。鼎豊公司认为民事调解书并未约定逾期违约金的计算标准，而〔2014〕鄂襄阳中民三初字第00099号民事调解书第一条就约定了“双方一致同意，原、被告双方继续履行双方签署的‘建设工程设计合同’及‘补充协议’”,故鼎豊公司称不能以合同约定代替调解书内容作为执行依据的理由不能成立。襄阳中院经查阅调解卷宗，并结合民事调解书中“其中截止2014年5月23日，被告应支付的逾期违约金为人民币165.7万元”的内容，认定双方调解时认可的逾期违约金是依据合同按日千分之一计算而来具有事实依据。民事调解书虽然没有明确表述逾期违约金的计算方式，但其条文和原审卷宗对该计算方式进行了佐证，执行依据明确，鼎豊公司的该项主张不能成立。至于逾期违约金是否过高的问题，鼎豊公司认为参照借贷利率来看逾期违约金过高是对执行依据的异议，不属于执行异议复议审查范围。

其次，思纳公司未及时主张权利是否侵害鼎豊公司利益的问题。本院认为，鼎豊公司如积极履行法律文书确定的给付义务，则不会产生逾期违约金。及时履行生效调解书的内容是鼎豊公司的义务，因鼎豊公司未积极履行给付义务而导致扩大的损失应由其自行承担。思纳公司依法主张设计费和逾期违约金合法有据，鼎豊公司推定思纳公司故意不向法院主张权利导致利息增加不成立。

最后，关于襄阳中院执行程序是否违法的问题。在执行过程中，因鼎豊公司内无人办公，襄阳中院在该公司采用现场张贴公示的方式予以留置送达并无不当。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案债权债务关系明晰，襄阳中院未举行听证未违反法律规定。

综上，鼎豊公司的复议请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回湖北鼎豊置业有限公司复议申请，维持湖北省襄阳市中级人民法院（2020）鄂06执异552号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　郭龙梅

审 判 员　李小丹

审 判 员　张　磊

二〇二一年四月十二日

法官助理　郭小燕

书 记 员　汪学博