湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司与某某、中交一公局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂06民终3642号 上诉人(原审被告)：湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司，住所湖北省丹江口市丹江大道电信局3号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北檀溪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月1日出生，汉族，住湖北省宜城市。 委托诉讼代理人：***，宜城市鄢城街道法律服务所法律工作者。 原审被告：中交一公局集团有限公司，住所北京市朝阳区*****。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司（以下简称顺源公司）因与被上诉人***、原审被告中交一公局集团有限公司（以下简称中交一公局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2021）鄂0684民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，经过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。***亦不服一审判决，但其未在法定上诉期间内递交上诉状（2023年5月22日，一审法院向***送达民事判决书；2023年6月12日，***向一审法院递交上诉状），根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十八条规定，视为***未提起上诉。本案现已审理终结。 顺源公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回起诉，或是改判顺源公司向***支付207541.25元工程款或发回重审。二、一、二审诉讼费，鉴定费由***承担。事实与理由：一、一审判决认定45份签证单内工程造价1039690.53元，事实认定错误。1.对45份签证单内的工程造价鉴定过程中，顺源公司对签证单1、5、7、9、17-20、23-27、29、34-45向鉴定机构提出异议并说明了情况，由于鉴定机构无法核实工程量，故将该部分作为单列项造价，最终**造鉴字（2022）第278号鉴定意见为可确定部分415454.78元，单列部分624235.75元，同时在意见书内对单列项进行了说明“各方存在争议且我公司无法核实的部分列入单列项部分造价”。顺源公司认为，对于单列项部分造价不应予以认定，具体如下：1.**造鉴字（2022）第278号鉴定意见的单列项中计算了36-45签证单的工程量，在后续对签证单外工程造价的鉴定意见中，明确36-45签证单的工程量不应再重复计算，但一审法院未予扣减。在对45份签证单外的工程造价鉴定过程中，鉴定机构于2022年8月31日对合同外道口拆除及恢复部分（即34-45号签证单内的工程量）重新勘查现场后，确认34-45签证单内的工程量与合同内工程量重复计算，并在**造鉴字（2022）第900号鉴定意见书中明确：“该部分与我公司出具的鉴定意见书**造鉴字（2022）第278号单列部分签证单36-45重复，鉴定意见书**造鉴字（2022）第278号单列部分签证单36-45不应再计取”，按照该鉴定意见，应当在**造鉴字（2022）第278号意见书单列部分的基础上扣减36-45签证单内的工程量，即扣减210465.81元，但一审法院将该部分签证单内单列项工程量全部予以认定，事实认定错误。2.除36-45签证单内的工程量外，**造鉴字（2022）第278号鉴定意见中的单列项工程量均是鉴定机构无法核实，仅根据工程图纸核算得出的不确定性意见，是否予以认定应当结合其他证据判断。因顺源公司与***对单列项的工程量是否重复计算、是否实际进行了施工存在较大争议，对于单列项应当结合其他证据予以认定，庭审中顺源公司提供了相关证据，且中交一公局在庭审中对单列项内的工程量也予以否认，按照谁主张谁举证的原则，应当由***提供证据证实，否则应当承担不利后果。一审判决并未对单列项的认定予以说理，简单的以“被告未能根据法律规定提供足以推翻鉴定结论的证据”为由，在未结合其他证据的情况下，全部采纳鉴定机构的不确定性意见，事实不清，同时也违反举证规则，故对于剩余单列项所列明的413769.94元，依法不应予以认定，一审判决予以认定，事实不清、证据不足。3.案涉45份签证单均系中交一公局单方出具，并没有顺源公司的签字确认，对顺源公司不认可的部分不能作为顺源公司与***之间的结算依据。本案中，中交一公局系总包单位，顺源公司系劳务分包单位，***与顺源公司系再分包的关系，中交一公局与***之间并无直接的法律关系。因此，顺源公司与***之间的结算，应当以顺源公司出具的签证单为准，且在顺源公司提交的会议纪要附件中也有明确约定，工程量以中交、监理、顺源、**四方确认的为准。案涉45份签证单均系中交一公局出具，并无顺源公司签字认可，对顺源公司与***之间的结算并无法律效力，且中交一公局在庭审中也主张其中的部分签证单的工程量属于重复计算，不予认可。故签证单内除顺源公司认可的工程量（可确定项）外，其余部分（单列项）不应予以认定，一审法院将单列项全部认定事实错误。综上，签证单内鉴定意见应扣减明确重复的单列项210465.81元及事实不清的单列项413769.94元，签证单内的造价实际为415454.78元。二、一审判决认定除前述45份签证单之外的工程造价为2968922.36元，事实认定错误。在对45份签证单外的工程造价鉴定过程中，因部分工程量未施工或与中交一公局和顺源公司之间的结算单不符，鉴定机构无法核实，故作为单列项在鉴定意见中反映，最终出具的**造鉴字（2022）第900号意见书确定部分为2541280.41元，单列部分为427641.95元，同时对单列项含义进行了说明：“部分工程量未施工或与签证单（中交一公局与顺源公司签证单）不符，根据现有送鉴资料，我公司无法核实相关工程量，鉴定意见将当事人湖北丹江口顺源建筑安装有限公司提出的差异部分列入单列部分，供法院参考”。因此，鉴定意见中的单列项应当分情况处理：1.因意见书中单列项工程量仅根据工程图纸核算，未对实际施工的工程量核实，在有其他证据能够证明实际施工的工程量时，应当据实认定，不应再采纳鉴定意见中单列项工程量。本案中，单列项中的23.1.1.1.1拆除路面、23.1.1.1.2挖一般土方、23.1.1.1.3余方弃置、23.1.1.1.6水泥混凝土、23.1.1.2.1钻孔压浆桩，这五项工程量顺源公司提供的有施工过程中经顺源公司据实测量、中交一公局签字认可的《施工队中间计量表》可以证明实际测量的工程量，比鉴定意见中通过图纸核算的工程量更为精准和客观，一审判决未采纳该证据仍按鉴定意见中单列项的工程量核算，不符合证据规则，导致对上述项目的工程量认定错误，差额部分119523.00元应当扣减。2.鉴定意见书中单列项工程量系根据工程设计图纸核算，在实际施工中该项目是否进行了施工，是否由***完成施工并不能在鉴定意见中客观反映，应当结合其他证据予以认定。①单列项中23.1.1.3.2水泥混凝土（清缝、灌缝）项目并不是***施工，而是由顺源公司另行雇请他人完成的施工。在施工过程中因***拖延施工导致工期滞后，在多次与***协商后***仍不愿赶工，顺源公司无奈另行雇请他人完成该项目的施工，顺源公司对鉴定机构提出异议后，鉴定机构仅根据工程图纸核算工程量，并将该项作为单列项，在双方对该项目是否由***完成施工存在争议、且***也未提供该项是其施工的证据的情况下，一审法院并未对该项目的施工人进行核实就认定是***完成的施工，并要求顺源公司支付该项的工程款168102.18元，事实不清。②单列项中23.1.1.1.4余方弃置、23.1.2.3挖一般土方、23.1.2.4余方弃置、23.1.2.8.9石材台阶面四个小项，虽按照工程图纸需进行施工，但在实际施工中并未针对上述4项进行施工，顺源公司与中交一公局的结算单中可以据实反映出这些项目实际并未施工，在***未提交相关证据证实其进行了施工的情况下，一审判决仅依据无法核实实际工程量的鉴定意见认定***进行了施工，并要求顺源公司支付这些项目的工程款119329.21元，事实不清。3.单列项中23.2.5.7回填方的计算方式错误，导致与实际工程量不符。该项目中因地下有污水主管网和面板，在计算回填方的工程量时应当扣除污水主管网和面板的体积，但鉴定意见中未予扣除，顺源公司与中交一公局结算单中有详细的计算公式。鉴定意见中因计算方式错误的差额部分10859.01元应当予以扣减，一审判决对该部分予以认定事实错误。综上，45份签证单外的工程造价鉴定意见中的单列项工程款，应扣减上述差额部分119523.00元、非***施工部分168102.18元、实际未施工部分119329.21元、计算错误差额部分10859.01元，扣减后除45份签证单之外的实际工程造价应为2551108.96元。三、本案两份鉴定意见结论中的部分工程量并不是通过实际勘测得出的结论，而是通过工程图纸核算，一审判决采纳鉴定意见的结论错误。本案中，顺源公司与***约定以中交、监理、顺源、**四方确认的工程量为准结算，因顺源公司与***因实际工程量、图纸中的小项是否实际施工等问题争议较大，因此才申请鉴定。故鉴定应当本着客观的原则，对实际工程量、是否实际施工等全部实地进行测量、核实，即使是隐蔽工程也可以采取抽样检查的方式进行。而本案中鉴定机构对于双方存在争议的部分仅仅依据图纸核算，对双方存在争议的部分以单列项的形式列明，并未现场进行测量、核实，得出的结论显然是与客观事实不符，因此两份鉴定意见合法性存在问题，一审判决采信鉴定意见的结论错误。四、一审判决对从中交一公局领用的工程材料款、安全文明物资款扣减的认定及处理法律适用错误。1.在顺源公司已经证明安全物资交给***的情况下，安全物资已经归还的证明责任应当由***承担。本案中，安全文明物资（施工护栏、防撞桶、爆闪灯等）由中交一公局提供，施工完毕后再全部返还给中交一公局。一审中顺源公司提交了安全物资的送货签收单，可以证明交给***安全物资的数量，***应当全数返还。顺源公司制作的安全物资扣款明细表是对签收单中安全物资数量的统计以及对***已经返还数量的确认。根据《民诉法解释》第九十条之规定，在顺源公司已经证明安全物资交给***并自认***返还了部分物资的情况下，未返还部分是否已经返还的证明责任，应当由***承担，否则应当由其承担举证不能的不利后果。一审判决审查送货签收单后认为“送货单只能证明提供的物资，不能证明未归还物资数量”、“现有证据不能证明原告未归还安全文明施工物资”，将本应由***承担的举证责任强加给顺源公司，进而未支持顺源公司扣减安全文明物资的主张，显然是错误的分配举证责任导致事实认定错误，对于未返还的安全文明物资66270.3元应当从工程款中扣减。2.***超出限额使用的工程材料，应当由其自行承担超用部分费用，并在工程款中扣减。根据顺源公司与中交一公局签订的《自忠路改建施工专业劳务分包合同》第四条第一项“甲方依据乙方所承担的工程量负责本工程所需混凝土、回填料、面砖、路缘石、隔离柱、波纹管、塑料管、钢筋、雨污水管道的提供，实行限额用量控制。场内运输及操作损耗系数为：成品混凝土1.5%、回填料0.6%、面砖2%、路缘石1%、隔离柱1%、波纹管2%.塑料管1%、钢筋1.45%、雨污水管道0%。超限额领用部分按市场价加收10%管理费用有偿使用”。顺源公司与***之间的结算系以中交一公局据实结算的工程价款下浮10.83%为施工范围内的工程款，即工程材料由***领用，若实际用料超出限额，超出部分的材料费用由***承担。实际施工中，***超用材料的费用127321.68元，应在工程款中扣减。3.***使用的河沙、细沙系中交一公局代购，应当在工程款中扣减。***使用的河沙、细沙依据合同约定是不包含在中交一公局提供的材料范围内，应当由***自行采购，但在实际施工中因政府对沙石采取管控措施，***无法自行采购，只能由中交一公局统一代购，顺源公司提供的河沙及细沙过磅单可以证实顺源公司提供河沙及细沙的数量，从顺源公司与中交一公局结算单可以看出***使用河沙的费用为192202.15元，故结算时也应在工程款中扣减。4.顺源公司主张扣减的上述工程材料款均是合同约定之债，并不是***转移工程材料导致顺源公司损失的侵权之债，顺源公司只需证明工程材料交付给了***，***就需向顺源公司支付价款，不需要证实侵权事实，一审法院认为顺源公司未证明***的侵权事实，进而未支持顺源公司此项主张，适用法律错误。综上，案涉工程造价总额为（415454.78+2551108.96）*（1-10.83%）=2645284.89元。扣减已支付的1920000元、罚款51800元、整改修复费用80149.5元、超用工程材料款127321.68元、河沙材料款192202.15元、安全文明物资款66270.3元后，只需向***支付207541.26元。五、本案***主体不适格，应当驳回起诉。一审判决认定***主体适格存在错误。实际施工人的认定应从是否签订合同承接工程、是否实际投入人员、资金、机械、进度款结算等方面综合考量后进行认定，一审法院认定***主体适格缺少事实依据。本案中顺源公司是将案涉工程交由**施工，施工人员均为**组织召集，施工过程各项事务也是**管理，与***、中交一公局开会协调也均是**参加，工程进度款也是支付给**。顺源公司在庭审中明确表明是将工程分包给**，交易对象是**，并坚决否认交易对象是***，一审判决认定“双方均认可劳务分包关系”无事实依据。并且，***并未提交任何证据证明其是适格的实际施工人，对本案诉争的工程享有相关权益的情况下，一审判决仅凭庭审中**的陈述便认定***主体适格，显然是缺少证据和事实支撑的。六、一审判决对逾期利息的计算开始时间认定错误。本案案涉工程交付时间为2022年1月11日，应从2022年1月11日开始计算逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条规定，案涉工程竣工验收通过的日期为2022年1月11日，竣工验收通过后才可办理结算、交付使用，故应当从2022年1月11日开始计算逾期利息，一审法院判决认定认定自***起诉之日起计算利息，起算时间认定错误。 ***答辩称，一、一审认定45份签证单工程造价为1039690.53元，签证单以外的工程造价为2968922.36元，是正确的，请求二审法院予以维持。45份签证单分别由总承包方中交一公局该工程项目的负责人、负责该工程项目的监理人、业主宜城市人民政府该工程项目的负责人所签的，签证单程序符合行规，无需顺源公司签证。虽然顺源公司将45份签证单的项目分包给***，但顺源公司是该项目的承包人，如果顺源公司对完成的工程量签证，涉嫌自己对自己完成的工程量签证，不符合行规。同时，宜城市政府已对45份签证单及其以外所涉工程进行了验收，中交一公局也与顺源公司进行了结算，实际支付顺源公司的工程价款是7173161.03元（含***的工程款）。工程造价鉴定部门对重复部分已经扣除，因顺源公司未与***签订合同，又不与***办理工程结算手续，只能委托工程造价部门鉴定。所以，一审依据鉴定部门的鉴定意见作为判决依据并无不当。二、两份鉴定意见书作出前，鉴定人员到现场并通知顺源公司、***、中交一公局都到现场进行勘验，经三方认可后，结合施工图纸进行鉴定的。鉴定程序合法，鉴定结论科学、真实，一审法院作为判决依据并无不当。三、一审判决对领用的工程材料、安全文明物资扣款确实有误，但是扣多了，不是扣少了。2020年12月30日罚款2万元与***无关，***于2020年12月18日前已退场；2020年8月8日罚款3800元、2020年10月14日罚款5000元，与***无关，因为***只做自忠路两头的工程，中间部分工程是顺源公司在施工，***一直是满员上岗的，工程、工序按现场监理要求进行施工的，顺源公司无证据证明这两项罚款是专指东西两段的。***对2020年10月27日和12月12日两次罚款23000元认可，这两次罚款是专指东西两段的。以上罚款总计51800元，一审判决***全部承担，多判了28800元，证据不足，请求二审法院予以纠正。关于66270.3***物质款项及30万元的整改款不应由***承担。***是在现场监理人员监督下进行施工的，依据施工进度领取建筑材料的，因施工场地有限，采取的是每次领料只少不多，不够时再领的方式，中途又退场了，顺源公司无证据证明***多领了物质未退，也不能证明30万元是用于***的工程，一审判决***承担80149.5元整改费用证据不足，请求二审法院予纠正。四、关于诉讼主体问题。***于2002年独资登记注册了宜城市鑫达建筑安装有限责任公司，是公司法定代表人，2018年7月公司投资人变更增加**、**，各占股权33.33%；法定代表人变更为**，公司实际投资人与控股人是***。2019年10月，***先因想借用我公司资质承包案涉工程认识的，后***借用丹江顺源公司的资质承包的案涉工程。该工程全部投资及机械设备都是***的，工人是***请的，实际施工人与现场负责人都是***，***只是委托儿子**代为办理工程结算及其他事宜，**当庭也认可投资人是***。因此，顺源公司该项上诉理由不成立。我对一审判决部分内容不服也提出了上诉。基于以上事实与理由，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，撤销一审不应当扣减我422023.89元（税收及管理费313874.39元、罚款28800元、返工费80149.5元）的判决。 中交一公局答辩称，我方与顺源公司签订合同，并未与**或***签订合同，本案不属于突破合同相对性原则的情形，根据合同相对性原则，我方与本案没有关系。 ***向一审法院起诉请求：1.判令顺源公司、中交一公局支付工程款100万元（以鉴定为准）及利息（自起诉之日按年利率12%计算至**之日）；2.诉讼费、保全费、担保费由顺源公司、中交一公局承担。诉讼中变更诉讼请求，1.判令顺源公司、中交一公局支付工程款2136456.76元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至**之日止）。2.诉讼费、鉴定费由顺源公司、中交一公局承担。 一审法院认定事实：顺源公司于2019年7月3日取得建筑业企业资质证书。2019年12月20日，中交一公局（甲方）与顺源公司（乙方）签订《自忠路改建施工专业劳务分包合同》，约定工程范围为自忠路改建土石方工程，路面破除、人行道破除新建、雨污水管道工程、附属设施等。合同暂估含税金额9442607.77元，不含税金额9167580.36元，合同税额275027.41元。最终以实际完成的结算金额为准，工程量及单价见《工程量清单》。施工内容及计价规则见《施工内容及计价规则表》。甲方提供工程所需的混凝土、回填料、面砖、路缘石、隔离柱、波纹管、塑料管、钢筋、雨污水管道，实行限额用量控制，超限额领用部分按市场价加收10%管理费有偿使用。工程所需的挖机、自卸车、装载机、压路机、洒水车等所有机械设备由乙方负责，施工所需的模板、辅材均由乙方负责。合同附有《工程量清单》《施工内容及计价规则表》。合同对材料管理、机械管理、工程质量、工程进度、人员管理、工程变更、结算与支付、违约责任等事项进行了约定。2020年9月2日，中交一公局宜城汉江二桥及路网建设总承包项目部（甲方）与顺源公司（乙方）签订《自忠路各类井施工专业劳务分包合同》，约定工程范围为自忠路各类井施工，合同暂估含税金额766495.10元，不含税金额744170元，合同税额22325.10元。最终以实际完成的结算金额为准，工程量及单价见《工程量清单》。甲方提供工程所需的井盖井座，实行限额用量控制，超限额领用部分按市场价加收10%管理费有偿使用。合同附有《工程量清单》《施工内容及计价规则表》。合同对材料管理、机械管理、工程质量、工程进度、人员管理、工程变更、结算与支付、违约责任等事项进行了约定。 ***之子**经人介绍找到顺源公司，请求施工部分工程。顺源公司同意将自忠路与振兴大道交汇以东及自忠路与襄沙大道交汇以西两段道路管网及人行道工程交由**施工，双方未签订合同。**遂将工程项目交由其父亲***组织施工。***在施工过程中，收到45份现场签证单，**代领取1920000元工程款。因施工不规范，顺源公司于2020年8月19日下发停工通知书，要求立即停止一切施工活动，配合顺源公司在二日内（2020年8月20日前）办理已完成工程量的现场签证确认等相关手续，并撤出施工现场的所有施工人员和机械设备，在办理已完成工程量的签证确认手续后三日内（2020年8月23日前），与顺源公司进行协商和确认已完成工程量的价款结算，并可协商确定在施工过程中的相关损失情况，顺源公司在施工班组配合完成以上三项通知事项后的十日内，一次性结清相关工程价款及相应损失。2020年8月21日，经会议协商，**与***同意撤场清算，并约定于8月22日现场核量工程量，双方并未对工程量进行结算。2021年6月7日，***起诉至一审法院，因其未到庭参加诉讼，一审法院于2021年7月8日作出（2021）鄂0684民初1965号民事裁定书，裁定按***撤诉处理。2021年10月29日，***再次诉至一审法院，导致本案纠纷发生。 另查明，2020年7月至2020年12月，中交一公局24条道路改建工程项目分部多次对顺源公司罚款。2020年7月27日，以自忠路未按照施工计划节点安排，人行道面砖铺设每周均未完成1500平，距离2020年12月30日交工时间，仅完成1%为由，罚款20000元。2020年8月8日，以施工人员未配备40人（缺18人），达不到施工要求为由，罚款3800元。2020年10月14日，以自忠路施工区域污水井检查井盖未加固处理，弱电井盖未覆盖，未做安全固定，且施工人员未配备40人（缺18人），达不到施工要求为由，罚款5000元。2020年10月27日，以在自忠路东段未放置防护用具，多次提醒仍未放置为由，罚款3000元。2020年12月12日，以东、西段路面换板不出渣，不及时清除路面渣土，导致铺沥青节点不能按时完成为由，罚款20000元，以上罚款总计51800元。因自忠路人行道面砖存在不平整、松动、盲道砖设置错误、未护边等问题，监理单位广东广信建筑工程监理有限公司向中交一公局下发监理通知单，要求中交一公局限期整改。顺源公司雇请第三方完成上述部分整改，支付整改费用80149.5元。2020年12月17日，**与顺源公司达成一致意见，即工程量以中交一公局、监理单位、顺源公司、**四方根据图纸据实确认的工程量为准，中交一公局对自忠路东西两段据实结算的工程价款下浮10.83%（管理费5%，税金5.83%）为施工范围内的工程款，施工范围内工程（自忠路东西两段）**负责包验收。 2021年12月5日，中交一公局宜城汉江二桥及路网建设总承包项目部（甲方）与顺源公司（乙方）签订最终结算协议，协议约定经双方核对并认可，含税结算总额为人民币7401393.85元，扣除工程质量保证金228232.82元，农民工工资保证金228232.82元，合计扣除456465.64元，甲方应支付乙方的工程款含税总额为6944928.21元，双方对结算均无异议；甲乙双方因履行《自忠路改建施工专业劳务分包合同》所产生的所有工程结算事宜已经处理完毕，所有权利和义务已做最终处分，不再有任何争议；如有遗留问题，由乙方自行处理并承担全部责任；乙方发生的各种欠款（如农民工工资、材料款、设备租赁款等）以及与第三方发生的任何纠纷均由乙方自行负责，与甲方无关；本协议签订之日起3日内，乙方应完全退场，不得滞留，否则由此引起的一切后果和损失由乙方承担，凡涉及《自忠路改建施工专业劳务分包合同》事项需要任何协助时，乙方应无条件服从和全力配合。协议还约定的其他事项。 本案审理过程中，***于2021年11月17日申请对收到的45份现场签证单的工程量进行鉴定，又于2022年2月28日申请对实际完成的施工量进行鉴定，于同年6月16日再次申请对图纸以内实际施工完成的工程量进行鉴定。经一审法院委托，湖北正信工程项目管理有限公司分别作出**造鉴字（2022）第278号鉴定报告及**造鉴字（2022）第900号鉴定报告，结论为45份签证单的工程量可确定部分造价（不含单列项）415454.78元，单列项部分造价为624235.75元。45份签证单以外的工程量（西起楚都公园、东至交通路口，中间交通路下面的地下盾构，东段以邮政局至江汉堤的管网、**、污水、排水、弱电、消防、路面工程、街道路面的道路铺装工程）鉴定意见一（按顺源公司劳务分包合同单价）可确定部分2541280.41元，单列部分427641.95元。鉴定意见二（按2008年市政定额单价）可确定部分2619516.35元，单列部分376005.92元。宜城市鑫达建筑安装有限责任公司代为支付鉴定费60000元。2023年3月2日，中交一公局出具说明，证***路案涉工程于2022年1月11日完成竣工验收。 一审法院认为，本案是因建设工程施工劳务再分包引起的欠付工程款发生的纠纷。案涉建设工程劳务分包发生在民法典实行以前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，分包单位将其承包的建设工程再分包的系违法分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第九条第二款规定，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。本案中，中交一公局与顺源公司签订《自忠路改建施工专业劳务分包合同》《自忠路各类井施工专业劳务分包合同》，根据上述规定，顺源公司承包案涉劳务作业后，必须自行完成，不得再分包。顺源公司将其承包案涉劳务作业再分包，虽未签订合同，但双方均认可劳务分包的事实。故顺源公司将其承包的案涉劳务作业再分包违反法律法规的强制性规定，合同无效。本案争议焦点一是原告主体资格是否适格；二是案涉劳务工程价款认定，涉及工程总价款、应予扣减的数额和欠付的工程款数额；三是逾期付款利息的计算标准；四是中交一公局是否应承担共同支付的责任。一审法院分述如下： 一、关于原告主体资格是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程劳务再分包由***之子**与顺源公司商谈，***实际施工，双方虽未签订书面合同，但双方均认可劳务分包的事实。且工程总承包人中交一公局证明，案涉工程项目已经验收并交付，故***有权就欠付的工程款主***，系本案适格的原告。顺源公司辩称***不是本案适格原告的抗辩意见，一审法院不予采纳。 二、关于劳务工程价款。1.案涉工程总价款，因双方未签订合同，应根据顺源公司与中交一公局签订的合同和两份鉴定意见确定。对于45份签证单以外的工程量，鉴定机构根据顺源公司与中交一公局签订的合同作出鉴定意见一，即可确定部分为2541280.41元，单列部分为427641.95元。顺源公司及中交一公局均认可鉴定意见一，顺源公司认为鉴定意见有7万多元的重复计算部分，但未明确具体数额，也未明确重复计算是哪一部分工程，故一审法院对顺源公司的抗辩意见不予采纳。据此，一审法院确认45份签证单以外的工程量造价为2968922.36元（即鉴定意见一的可确定部分为2541280.41元，单列部分为427641.95元）。对于45份签证单的工程量造价，鉴定意见可确定项为415454.78元，单列项造价为624235.75元。顺源公司及中交一公局对可确定项的415454.78元均无异议，对单列部分的624235.75元不认可，认为存在重复计算。因顺源公司对签证单1、5、7、9、17-20、23-27、29、34-45部分已向鉴定机构提出异议并说明了情况，由于无法核实，鉴定机构作为单列项造价。经审查，鉴定机构是具有合法资质的专业工程造价评估机构，顺源公司在本案中未能根据法律规定提供足以推翻鉴定结论的证据，应承担举证不能的法律后果。**造鉴字（2022）第278号鉴定结论可作为定案依据，一审法院据此确认45份签证单的工程量工程造价为1039690.53元（415454.78元+624235.75元），对顺源公司、中交一公局的异议和抗辩意见，不予采纳。结合双方约定下浮10.83%的意见，一审法院确认案涉工程总造价为3574480.11元〔（1039690.53元+2968922.36元）×（1-10.83%）〕。2.应予扣减的数额和欠付的工程款数额。案涉工程项目施工过程中，顺源公司已支付工程款1920000元，应予扣减。监理单位发出的监理通知单载明，自忠路人行道面砖存在不平整、松动、盲道砖设置错误、未护边等问题，要求中交一公局限期整改，能够证明***施工的工程存在质量问题。顺源公司雇请第三方整改修复于2022年1月11日验收，支付了整改修复费用80149.5元，故顺源公司要求扣除垫付整改工程费用80149.5元的抗辩意见，一审法院予以采纳。由于***施工的工程存在质量问题，且在施工过程中存在未按要求配备施工人员、未按要求保证施工进度等不规范行为，导致中交一公局按合同约定，多次对顺源公司予以罚款。有顺源公司2021年5月14日向***发出的工程联系函及中交一公局对顺源公司下发的罚款为证，顺源公司主张应由***承担的抗辩意见，一审法院予以支持。但顺源公司主张53800元与事实不符，根据查明的事实，罚款单共计51800元。一审法院确认罚款51800元应从工程款中予以扣减，对超过的部分主张不予支持。顺源公司要求***承担未归还的安全文明施工物资材料，以及转移中交一公局提供的材料损失337375.92元，应从工程款中扣除。但顺源公司提交安全物资扣款明细表66270.3元、自忠路东西两段材料代购，材料抄用统计表319524.83元，未经当事人签字确认。送货签收单仅能证明提供的物资，不能证明未归还的物资数量。中交一公局的河沙及细沙过磅单，仅能证明中交一公局按合同约定提供了案涉工程所需的混凝土、回填料等材料，不能证明***转移材料。现有证据并不能证明***未归还安全文明施工物资材料以及转移材料造成顺源公司损失337375.92元，一审法院对顺源公司的抗辩主张不予支持。顺源公司要求***承担未整改工程款30万元。提交的监理通知单，仅能证***路人行道存在的问题，但并未注明需整改哪些项目，顺源公司也未提交30万元的计算依据。中交一公局证明的案涉工程已经验收，顺源公司支付的整改修复费用80149.5元已经扣除，故顺源公司的抗辩主张与的事实不符，一审法院不予采信。据此确认从工程总价款3574480.11元中扣减已支付的1920000元、罚款51800元、整改修复费用80149.5元后，顺源公司欠付工程款1522530.61元。***请求顺源公司支付下欠工程款2136456.76元，与事实不符，一审法院对超过1522530.61元的部分不予支持。 三、关于逾期付款利息的计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，顺源公司主张2021年4月29日退场，但未提供证据加以证明。实际施工人退场后，双方没有办理退场交接手续，对已完成的工程量也未进行结算。***主张自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至**之日止，符合法律规定，应予支持。 四、关于中交一公局是否应承担共同支付工程款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该解释规定的欠付工程款是指发包人欠付承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。本案中，顺源公司与中交一公局签订的最终结算协议，确认中交一公局应支付顺源工程款含税总额为6944928.21元，中交一公局实际支付7173161.03元。工程质量保证金228232.82元，待项目总体责任缺陷期满后按照合同约定支付。故***请求中交一公局承担共同支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。***因确定损失所支出的鉴定费60000元，有鉴定费发票及鉴定意见书为证，一审法院予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、第九条第二款规定，判决：一、湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向***支付欠付的工程价款1522530.61元及利息（以欠付的工程款1522530.61元为基数，自2021年10月29日起，按照中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至**之日止）；二、湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向***支付鉴定费60000元。三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司负担。 二审中，顺源公司申请证人**、**、**出庭作证。但证人均不能就顺源公司所主张的事实进行清晰、明确、完整地陈述，不足以作为认定顺源公司主张事实的依据。 经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”法律之所以规定建设工程合同应当采用书面形式，一方面，是因为建设工程合同标的额大、履行周期长，且履行过程中情况复杂，通过书面形式详细明确约定各方权利义务，促使当事人严格履行合同，防止纠纷发生。另一方面，即使发生纠纷，也可以依据合同约定，厘清各方责任。本案中，顺源公司将其发包的工程再转包（分包）给***，双方未签订书面合同对工程范围、工期、工程质量、工程造价等作出明确具体约定。一审法院委托鉴定机构，以鉴定机构依据签证、现场勘验，按照设计图纸、施工规范、相应定额等，作出的造价鉴定意见，作为确定工程款的依据，符合本案实际。顺源公司上诉要求按照提交的证据和其主张的事实确定工程造价，依据不足，本院不予采纳。但**造鉴字（2022）第900号《工程造价鉴定意见书》明确指出：“关于合同外道口拆除及恢复部分，由于2022年8月31日我公司重新勘查了现场，核实了该部分工程量，该部分与我公司出具的鉴定意见书（**造鉴字（2022）第278号）单列部分签证单36-45重复，鉴定意见书（**造鉴字（2022）第278号）单列部分签证单36-45不应再计取。”一审法院对此未予处理错误，本院予以纠正。顺源公司该上诉理由成立，本院予以采纳。第278号鉴定意见中，签证单36-45工程造价为210465.81元，扣减后，***施工工程总造价为3386807.75元〔（829224.72元+2968922.36元）×（1-10.83%）〕。据此确认顺源公司欠付工程款1334858.25元。鉴于***与**父子关系，**作为***委托诉讼代理人参加一审诉讼，并认可***主张，一审法院认定***为本案工程实际施工人，并无明显不当。关于利息起算问题，顺源公司于2020年8月19日向**施工班组发出的《停工通知书》载明：“我公司在你班组配合完成以上三项通知事项后的十日内，一次性结清你班组相关工程价款及相应损失。”一审法院按照***主张，自起诉之日起算欠付工程款利息，并未加重顺源公司责任。顺源公司上诉称应当按照竣工验收之日起算利息，与其所作承诺不符，对其上诉请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宜城市人民法院（2021）鄂0684民初3407号民事判决第二项； 二、撤销宜城市人民法院（2021）鄂0684民初3407号民事判决第一项、第三项； 三、湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向***支付欠付的工程价款1334858.25元及利息（利息以1334858.25元为基数，自2021年10月29日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至**之日止）； 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司负担8800元，***负担5000元；二审案件受理费13800元，由湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司负担8800元，***负担5000元。***自行交纳的二审案件受理费7615.36元，予以退回。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月三十日 书记员***