某某与安徽金运建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省泗县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1324民初4328号

原告：***，男，1979年10月30日生，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：时玲，安徽展翔律师事务所律师。

被告：安徽金运建筑工程有限公司，统一社会信用代码91341500MA2MQAEE3D，住安徽省六安市裕安区小华山街道高速财富广场**。

法定代表人:胡宏杏，该公司经理。

委托诉讼代理人：董红光，安徽益友律师事务所律师。

被告：***，男，1974年5月27日出生，住，住安徽省合肥市巢湖市居巢区/div>

原告***与被告安徽金运建筑工程有限公司（以下简称金运公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日作出（2019）皖1324民初5807号民事判决书，金运公司不服该判决，向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉，安徽省宿州市中级人民法院于2020年5月20日作出（2020）皖13民终1560号民事裁定书，裁定撤销泗县人民法院（2019）皖1324民初5807号民事判决书，该案发回泗县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人时玲，被告金运公司的委托诉讼代理人董红光到庭参加诉讼，被告***经本院传票依法传唤，无故未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称：2018年2月12日原告欲承建泗县乡村道路工程，通过姚雷账户向***转账30万元履行保证金，2018年3月12日原告与被告签订泗县乡村公路施工合同。合同签订后原告履行义务，被告因拖延支付工程款导致产生纠纷。2019年1月9日被告***向原告出具承诺书，承诺保证金30万元及违约利息10万元，定于2019年2月4日之前付清，如违约卖车卖房予以解决，直至现在被告仍未支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼请求依法判决：1、被告返还原告保证金30万元、工程违约金10万元及从2019年至实际支付之日止的占用期间利息损失（按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告负担。

***为支持自己的诉讼主张向本院提举了以下证据：泗县草沟镇政府与金运公司的工程承包合同；***出具的收到保证金的收条；***出具的承诺书；由***、***、金运公司签字盖章的承诺工程款事宜；***出具的收到工程款证明；结算协议；泗县乡村公路施工合同；姚雷向***转款的转账记录；姚雷出具的情况说明等证据材料。

被告金运公司辩称：1、***所交30万元不应视为履约保证金，应视为***的借款或者不当得利。本案合同中没有约定保证金，***支付30万元给***是在合同签订前一个月，且转账记录备注为“借款”。根据法律规定履约保证金不得超过10%，该工程最多只能有12万元的履约保证金，而该案的30万元认为是保证金显然不正确；2.***不是被告公司职员，金运公司未授予***收取保证金的授权，合同中亦未约定工程存在保证金。***收取30万元是其个人行为，与金运公司无关，30万元也是直接汇入***个人账户，公司对此亦不知情；3、该工程是非法转包工程，即使存在保证金也是无效行为；4、***和金运公司的结算协议中约定免除了退还保证金的义务，即使存在保证金也与金运公司无关。

被告金运公司没有向本院提举证据。

根据双方当事人陈述及举证质证，本院认定案件事实如下：2018年2月12日和2月15日，姚雷通过银行转账方式分两次向***汇款26万元和4万元。2018年2月12日***向***出具收条，收条载明***收到姚雷泗县乡村扶贫道路保证金30万元。2018年2月28日，泗县草沟镇政府作为发包人，金运公司作为承包人签订了建设工程施工合同，***作为金运公司的委托代理人在合同上签字。2018年3月12日金运公司与***签订泗县乡村公路工程施工合同，将上述工程转包给***施工，***作为金运公司委托代理人在合同上签字。合同签订后***进行了施工，后于2019年10月23日对该工程进行了结算。2019年1月9日***向***催要保证金，因保证金系从姚雷账户转款，***向***、姚雷出具承诺书，承诺“关于姚雷在泗县工地履约保证金30万元及违约利息10万元，定于2019年2月4日前付清。”2019年3月8日，金运公司、***向***出具承诺工程款事宜书，承诺政府工程款拨付金运公司后2个工作日拨付***，剩余部分利润***同意去除公司管理费以及项目经理占用费后全部拨付***。

本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉30万元能否认定为履约保证金及***是否有权收取履约保证金；二、金运公司是否负有返还30万元的义务；三、违约金10万元是否应当得到支持。

一、案涉30万元能否认定为履约保证金。

首先，金运公司与***签订的泗县乡村公路工程施工合同未约定工程保证金，***亦未举证证明金运公司与***达成了任何关于保证金的补充协议或授权***收取保证金的协议；其二，该30万是姚雷直接汇到***个人的账户，并且汇款时明确备注为“借款”，且汇款发生在***与金运公司签订合同之前；其三，***出具的收条中只有***个人签字，并无金运公司盖章确认；其四，***庭审时主张二审时向安徽省宿州市中级人民法院提交了盖有金运公司公章的空白合同书。意在证明***与***在前期商谈工程事宜时，持有金运公司盖章的空白合同书应视为金运公司对***的无限授权，***有权决定收取保证金。本案重审时***并未向本院提交盖有金运公司公章的空白合同书。其次，如果该空白合同书存在，也应当是***利用该空白合同书与***签署保证金协议，金运公司对该协议不予追认时，才可能构成表见代理。本案中***并未提供任何关于保证金约定的协议，故***仅以***持有金运公司盖章的空白合同书就认为***有权收取保证金的主张不能成立。综上所述，虽然姚雷在原审庭审时到庭作证证明该30万是***要求姚雷向***支付的保证金，***出具的收条中亦载明是保证金，但结合全案证据看，合同双方并未就保证金做出过约定，***亦无权代替金运公司收取保证金，故案涉30万元认定为保证金于法无据、证据不足。

二、金运公司是否负有返还30万元的义务。

首先，***收取30万并未得到金运公司的授权，亦未得到金运公司的追认，也不是支付给金运公司的；其次，***在原审时提举了工程结算单，结算单虽为复印件、甲方未盖章确认、乙方签名是姚乃贵代签，但在原审庭审时***明确认可姚乃贵代其签署的工程结算协议，金运公司在原审庭审时亦认可该协议内容，且重审庭审时，金运公司补充提交了加盖公司公章的结算协议原件，应视为对协议进行了追认。故该份协议为双方真实意思表示，且没有证据证明该份协议违反法律强制性规定，应当认定为有效，协议双方应当受协议内容约束。结算协议第五条明确约定：“乙方向***及任何人就本工程支付的保证金与甲方无关，乙方不得就保证金及其增值税事宜向甲方主张任何权益”。故***请求金运公司承担返还30万元责任的主张没有法律与事实依据，本院不予支持。

三、违约金10万元是否应当得到支持。

本院认为，违约金的支付应当以存在违约行为为前提。本案中，原被告双方签订的泗县乡村公路工程施工合同和承诺工程事宜的补充约定均未约定违约金；其次，原被告双方于2019年10月23日才对工程进行结算，而***于2019年1月9日就书面承诺支付10万元的违约金缺乏事实依据，***也未举证证明工程中被告存在违约行为的证据。故***诉请支付违约金10万元的主张本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内返还原告***人民币300000元及利息(利息计算为：以300000元为本金,按年利率4.35%自2019年2月5日起计算至2020年8月20日；以300000元为本金,按年利率3.85%，自2020年8月21日起算至债务实际清偿完毕之日止)；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

（本院开户行：徽商银行股份有限公司泗县支行，账号：2510701021000106055008648，收款人：泗县人民法院执行专户，转账时请注明裁判文书案号及当事人的姓名）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3650元，由被告***负担2738元，原告***负担912元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,同时交纳上诉费,上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　房　强

人民陪审员　　刘秀荣

人民陪审员　　王　蓓

二〇二〇年九月二十一日

书　记　员　　赵　亮

附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。