上诉人上海敢创科技有限公司与被上诉人衡阳市自来水有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院

民事裁定书

（2018）湘04民终132号

上诉人(原审原告)上海敢创科技有限公司，住所地上海自由商贸试验区***路498号12幢21308-21310室。

法定代表人：陶建科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南天恒律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)衡阳市自来水有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区黄白路271号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。

上诉人上海敢创科技有限公司（以下简称敢创公司）因与被上诉人衡阳市自来水有限公司（以下简称自来水公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初678号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人敢创公司的委托诉讼代理人***，被上诉人自来水公司的委托诉讼代理人黄琳到庭参加诉讼。现已审理终结。

上诉人敢创公司上诉请求：一、依法撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初678号民事裁定；二、裁定指令湖南省衡阳市雁峰区人民法院进行实体审理。事实与理由：一审裁定适用法律错误，应予撤销。1.仲裁条款约定不明，不能作为驳回起诉的依据。双方签订的《衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程售后服务合同》（以下简称售后服务合同）第8条第（5）项虽约定“双方在协议履行过程中如发生争议，应尽量协商解决，经协商后仍不能达成一致时，任一方均可提请对方所在地仲裁机构进行仲裁，裁定结果对双方有拘束力”，但由于上诉人所在地有三个仲裁机构，并非仅一个仲裁机构，故系约定不明，一审法院不能适用《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第六条的规定，驳回上诉人的起诉；而应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，因该条款约定不明，且实质上剥夺了当事人的法律救济途径，不能体现当事人的真实意思表示，应当由一审法院继续审理本案。2.被上诉人未在法律规定的时间内提出管辖异议，视为放弃了管辖异议权，一审法院依法应继续审理。本案中，被上诉人直到本案开庭答辩时，才当庭提出管辖权异议，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。……”、第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，被上诉人未在答辩期内提出管辖异议，而是在开庭时应诉答辩中提出管辖异议，已超过法律规定的提起管辖权异议的期限，应视为放弃了管辖权异议，一审法院应继续审理本案。

被上诉人自来水公司辩称：一、仲裁条款内容明确且合法有效，理应作为驳回起诉的依据。1.双方签订的《售后服务合同》第8条第（5）项约定，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，且不具有仲裁法第十七条规定情形。该款虽未明确约定由哪个仲裁机构仲裁，但依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第六条规定，敢创公司起诉自来水公司，自来水公司所在地仲裁机构仅有一个仲裁机构，即衡阳仲裁委员会，视为双方约定的仲裁机构明确。无论上海有几个仲裁机构，相对于本案而言毫无意义。2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第六条规定，解决了十一年当中仲裁机构约定不明的法律问题，不存在适用上诉人所称的《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定的情形。3.《售后服务合同》第8条第（5）项约定选择仲裁解决争议是双方当事人真实意思表示，该约定足够体现当事人选择以一裁终局的仲裁裁决的意思表示。二、答辩人在首次开庭前已对一审法院受理该案明确提出异议，人民法院应当进行审查，本案符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条第二款规定，应当裁定驳回起诉。1.答辩人在本案首次开庭前已向法院递交了答辩状，在答辩状中已提出本案有仲裁协议，人民法院不应当受理。2.上诉人混淆了民事管辖权异议与仲裁协议提出异议的法律概念。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回上诉，维持原裁定。

上诉人敢创公司向一审法院起诉请求：判令自来水公司向敢创公司支付售后服务费用1769292.00元及利息332579.09元（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至欠款付清日止，暂计至2017年5月31日），本案的诉讼费用由自来水公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月1日，敢创公司与自来水公司就衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程签订了一份《售后服务合同》，双方就服务范围、服务内容、服务方式及响应时间、服务期限、收费办法及付款方式等进行了约定，双方在合同第八条约定：双方在协议履行过程中如发生争议，应尽量协商解决，经协商后仍不能达成一致时，任一方均可提请对方所在地仲裁机构进行仲裁，裁定结果对双方均有拘束力。现敢创公司以其履行了相应的售后服务内容，而自来水公司未按合同约定支付服务费，诉至法院。

一审法院认为，敢创公司因自来水公司未支付售后服务的服务费起诉自来水公司，属于双方在履行协议过程发生的争议，依据双方《售后服务合同》第八条的约定，争议的解决应提请对方所在地仲裁机构进行仲裁。该仲裁条款虽未明确约定由哪个仲裁机构仲裁，但依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第六条的规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”现敢创公司起诉自来水公司，自来水公司所在的衡阳市仅有一个仲裁机构，故敢创公司、自来水公司约定的仲裁机构明确，该仲裁条款有效。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条的规定，应裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第六条之规定，裁定:驳回上海敢创科技有限公司的起诉。

二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新的证据。

本院审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的《售后服务合同》仲裁协议约定是否明确？二、被上诉人自来水公司是否在首次开庭前对人民法院受理该案提出异议？

一、关于双方签订的《售后服务合同》仲裁协议约定是否

明确的问题。根据双方签订的《售后服务合同》第8条第（5）项“双方在协议履行过程中如发生争议，应尽量协商解决，经协商后仍不能达成一致时，任一方均可提请对方所在地仲裁机构进行仲裁，裁定结果对双方有拘束力”的约定，双方在协议履行过程中如发生争议，任何一方均可提请对方所在地仲裁机构进行仲裁，现敢创公司因自来水公司未支付售后服务的服务费起诉自来水公司，自来水公司所在的衡阳市仅有一个仲裁机构，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第六条“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构”的规定，衡阳仲裁委员会应是双方约定的仲裁机构，双方在协议履行过程中如发生争议，应向衡阳仲裁委员会申请仲裁。故敢创公司上诉称仲裁条款约定不明的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被上诉人自来水公司是否在首次开庭前对人民法院受理该案提出异议的问题。经查，一审期间，在自来水公司提交的答辩状中已明确提出因双方在书面合同中订有仲裁条款，法院受理此案不当。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十四条的规定，自来水公司只要在一审开庭前提出异议即可。而敢创公司上诉所称的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条的规定，是有关管辖权异议的规定，仲裁异议的提出时间点与管辖权异议提出的时间点是不一致的。二审期间，本院就自来水公司对管辖提出异议向一审法院核实，一审法院证实自来水公司是在2017年7月10日上午提交的涉案答辩状，并出具了书面证明，与自来水公司在二审期间提交的答辩状内容一致。故，敢创公司上诉称自来水公司未在法律规定的时间内提出管辖异议，视为放弃了管辖异议权，与事实不符。上诉人的该上诉理由亦不能成立，应不予支持。

综上所述，上诉人敢创公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员许建中

二〇一八年二月六日

书记员***