上诉人上海敢创科技有限公司与上诉人衡阳市自来水有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终2743号

上诉人(原审原告)：上海敢创科技有限公司（原名上海敢创水业科技有限公司），住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路498号12幢21308-21310室。

法定代表人：陶建科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭祖云，湖南天恒健律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：衡阳市自来水有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区黄白路271号。

法定代表人：郑湘山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。

上诉人上海敢创科技有限公司（以下简称敢创公司）、衡阳市自来水有限公司（以下简称自来水公司）因合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

海敢创公司上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由自来水公司负担。事实和理由：一、原判认定事实和适用法律均存在错误。1.原审认定案涉项目未通过竣工验收和未实际竣工验收违背客观事实。案涉工程分项验收于2011年开始进行并取得分项验收合格，案涉项目整体竣工验收于2013年4月26日完成，整体验收报告充分说明案涉工程完全达到招标书中规定的质量及要求，符合《技术开发合同》的约定，自来水公司已实际使用案涉工程多年，其自行审计结算、委托第三方进行结算审核及其于2013年7月23日退还敢创公司履约定保证金的事实足以证明案涉工程已经竣工验收合格。2.本案应定性为建设工程施工合同纠纷，原审将本案定性为技术合同纠纷适用法律错误。《技术开发合同》主要内容为工程项目的硬件建设施工，仅少部分是软件安装，整个工程涉及的均是建筑安装事项，并无技术开发事宜，不具备技术合同的特征，名为技术开发合同实为典型的建设工程施工合同，且案涉工程已经竣工验收合格和结算，敢创公司诉请于法有据。二、原审严重违反法定程序。1.本案若为技术合同纠纷，原审则违反了级别管辖和专属管辖的规定。2.案涉工程已经双方结算，原审不应启动鉴定程序，原审鉴定程序不合法，鉴定程序亦存在严重违法情形，鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，相应鉴定费应全部由自来水公司负担。

自来水公司辩称，案涉工程既有技术合同部分，亦有建设工程施工部分，针对自来水公司提出的软件质量问题，本案应定性为技术合同纠纷，法律未规定技术合同纠纷案件必须由中级人民法院管辖，原审对本案具有管辖权。整个案涉工程并未于2013年4月26日通过竣工验收合格，至今未通过竣工验收合格，原审鉴定程序合法有效，但原审把举证责任分配给自来水公司错误，本案鉴定费应全部由敢创公司负担，请求驳回敢创公司的上诉请求。

自来水公司上诉请求：撤销原判，改判驳回敢创公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由敢创公司负担。事实和理由：一、本案系技术合同纠纷，原审启动鉴定程序合法有效，但将无法鉴定的责任分配给自来水公司错误，本案鉴定费应全部由敢创公司承担。敢创公司未按《技术开发合同》约定履行全部义务，各道工序没有达到工程质量标准，整个案涉工程至今没有验收合格。自来水公司在2013年4月26日单方组织的验收，并非实质性验收，验收结论是同意验收，不是验收合格，本案没有通过第三方检测，敢创公司对于自来水公司在2013年4月26日、2013年7月12日、2015年4月27日提出的意见并未整改到位，充分说明软件系统不合格。鉴定程序中造成相关系统无法鉴定的举证责任在于敢创公司。二、鉴定意见中除客服软件系统已完成外，与其他系统相关联的部分功能和工程内容未达到《招标文件》要求，综合完成度约为50%，涉及未完成的三个软件系统的款项不应由自来水公司承担，所涉不合格软件部分原价格总计5381400元（软件系统总价款5681400元－客服软件系统价款300000元）应从整个款项18987798.69元中核减，自来水公司应付款项13606398.69元，自来水公司已付款14724262.45元，已超付款1117863.76元，敢创公司应予返还。

海敢创公司辩称，自来水公司主张案涉工程未通过验收合格于法无据。本案不管定性为技术合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷，《技术开发合同》均未明确规定验收时应达到何种标准，鉴定结论中无法鉴定的责任不在敢创公司，有关案涉工程的所有资料敢创公司已移交给了自来水公司，原审鉴定时的对象已与敢创公司交付的对象不一样，相应责任应由自来水公司承担。

海敢创公司向一审法院起诉请求：1.判令自来水公司支付敢创公司工程欠款4445870元（审计金额19170132.45元－自来水公司已付金额14724262.45元）及利息损失1489974.5元（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2017年5月31日，实际计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由自来水公司负担。

一审法院认定事实：自来水公司为实现客户用水服务、供水系统运行管理的科学化、现代化，达到提高客户服务质量、节能耗和降自来水漏耗的目的，提出建立“数字水务”平台系统工程，并向社会公开招标。“数字水务”平台系统工程建设由两大部分组成：衡阳市自来水客服中心建设、衡阳市供水管网漏水监控分析与调度运行管理系统建设。衡阳市自来水客服中心建设内容包括：客服热线系统硬件系统建设、客服热线系统软件系统建设。衡阳市供水管网漏水监控分析与调度运行管理系统建设包括六大部分，分别为：漏水监控分析与调度运行管理中心建设、统一数据平台及软件平台建设、供水管网资产管理系统（GIS系统）建设、供水管网漏水监控分析与调度运行管理系统建设、建立漏水考核制度、培训检漏队伍、开展检漏工作、给水管网建模及优化调度系统建设。敢创公司于2010年11月30日向自来水公司的该项目投标，经评标委员会评定、公示后，确定为中标人，中标金额为18987798.69元。敢创公司对“数字水务”平台系统工程中的软件系统报价为：客服热线系统建设（软件）300000元、统一数据平台及软件平台建设553000元、供水管网资产管理系统（GIS系统）建设2317400元、漏水监控分析与调度运行管理中心建设681000元、给水管网建模及优化调度系统建设1830000元。双方于2010年12月28日签订《技术开发合同》，甲方为自来水公司，乙方为敢创公司，项目名称为衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程。合同约定工程承包范围为招标文件三、四章相关内容。工程承包方式为：实行包工程总造价、包工程量、包材料设备、包安装调试、包工期、包质量、包安全、包文明施工总承包方式。智能减压阀系统、分区计量大口径流量计、电磁水表及考核表设备安装施工由业主配合完成。合同第10.1条约定：本工程合同总价18987798.69元，为完成全部工程内容的全部费用，在整个工程施工期间除下列情况之外，总价不作调整。第10.1.1约定：人力不可抗拒的特大自然灾害等造成敢创公司的直接经济损失，自来水公司根据实际情况按照国家有关规定执行；第10.2条约定：本工程价款支付按工程月进度支付，分设备和安装款、软件开发款两部分，结算方式双方签订合同时约定，其中：（1）乙方在收到中标通知1周内向甲方提供合同总额5%的履约保证金，合同生效后1周内，甲方向乙方支付合同总额的30%作为预付款，启动工程项目实施；（2）进现场施工前15天甲方书面通知乙方进行施工准备，同时支付待实施单项工程合同总额的30%的备料款；（3）设备及安装款支付，进场后按月工程进度的70%支付进度款（仅设备及安装）每月月底结算（含预付、备料款）；款项支付到设备及安装总价的85%时停止支付，待本工程验收合格、竣工资料按归档要求移交，办理竣工结算，结算后15天内支付至设备及安装总价的95%；剩余设备及安装总价的5%作为工程质量保修备用金，在工程保修期满1年后支付（保修期从整体工程竣工验收后一年计算）；（4）软件开发款支付，进场后按月工程进度的60%支付进度款（仅软件开发），每月月底结算；软件系统安装调试结束，付至软件开发款合同总价的80%时停止支付，待本工程验收合格、竣工资料按归档要求移交，办理竣工结算，结算后15天内支付至软件开发费总价的95%；剩余软件开发费总价的5%作为工程质量保修备用金，在工程保修期满1年后支付（保修期从整体工程竣工验收后一年计算）；（5）工程价款的支付，应由甲方驻现场代表审定签字，报甲方负责人审批后办理；（6）甲方退还履约保证金在工程保修期满1年后支付。双方在合同第13条约定了工程验收和交工结算。其中，第13.1.1约定：工程竣工验收以本工程技术文件和招标文件、及施工技术要求为依据；第13.1.2约定：工程竣工验收时，乙方应提供完整的竣工技术档案资料（原件）六份（完整的竣工资料电子光盘2份），否则不予验收；第13.1.3约定：工程交付验收必须符合工程验收要求和国家有关规定，必须按合同完成全部工程量，设备安装调试和联动运转试运行工作完毕，所有设施运转正常，竣工资料齐备符合要求；第13.1.4约定：符合竣工验收要求的工程，由乙方向甲方提供竣工验收报告，甲方按照国家有关标准进行本工程的自检工作，自检后乙方应按照验收中提出的意见整改；第13.1.5约定：自检整改后，乙方再向甲方申请竣工验收，并将自检整改情况报告递交给甲方进行工程验收，验收合格后将此工程交甲方使用，竣工日期以通过验收日期为准。第13.2.1竣工结算约定：结算方式按国家有关规定和本工程招标书及合同有关条款规定办理；第13.2.2约定：甲方批准结算报告的时间为工程竣工验收前15天，乙方向甲方提供全部工程变更决算书，甲方在收到结算书后30天内提出审核意见并提交给相关部门审核。2012年3月2日，敢创公司提交客服热线系统建设验收报告，报告中明确：自来水公司“数字水务”平台系统工程项目客服热线系统经过硬件系统现场安装调试、软件系统设计、应用培训，均能达到上述功能，系统功能满足《衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程项目合同》及乙方投标书中规定的性能指标、功能完善、设备齐全，同意验收；从本验收日起，客服热线系统开始进入售后服务期。自来水公司在该报告上盖章，相关代表人签名。敢创公司于2012年3月1日单独就客服热线系统建设软件功能出具验收报告，就软件中涉及到的功能均有自来水公司两名人员的签名，并加盖有自来水公司公章。2012年12月28日，敢创公司提交一体化数字水务平台软件系统设计验收报告明确：自来水公司“数字水务”平台系统工程中一体化数字水务平台软件系统设计，包含四大部分：统一数据平台建设及软件一体化设计；供水管网资产管理系统（GIS系统）中“应用软件系统设计”；给水管网漏水监测分析与调度管理系统中“应用软件系统”；给水管网建模及优化调度系统建设中“软件类”。该一体化数字水务平台软件已经实现上述所列全部功能，并经现场安装调试、现场应用培训，均能达到上述功能，满足《衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程项目合同》及招投标书中规定的性能指标、功能完善、设备齐全，满足要求，同意验收；从本验收日起，一体化数字水务平台软件系统开始进入售后服务期。自来水公司在该报告上盖章，相关代表人签名。同日，就软件系统的验收内容，敢创公司出具了详细的验收内容，涉及到统一数据平台建设及软件一体化设计、供水管网资产管理系统（GIS系统）中“应用软件系统设计”、给水管漏水监控分析与调度管理系统中“应用软件系统”、给水管网建模及优化调度系统中“软件类”，自来水公司两名工作人员在每项验收内容后面均签字，并在最后加盖了自来水公司公章。2013年4月26日，自来水公司组织所有中层以上的领导以会议验收的方式对“数字水务”平台系统工程建设项目进行竣工验收，并出具了竣工验收报告。在报告中明确：“有关专家认真听取了敢创公司及项目执行团队人员关于技术成果汇报及现场观看了软件演示，审查了有关技术成果资料。”验收意见为：1.敢创公司提交的项目研究成果、计算机软硬件设备、网络、DLP大屏幕、现场仪器仪表及相关技术资料，符合合同及招标书中规定。2.完成了衡阳供水客服热线系统软硬件系统建设，系统于2011年底上线，同时投入了生产正式运行。3.完成了衡阳市供水管网漏水监控分析与调度运行管理系统建设。主要内容包括：统一数据平台及软件一体化设计、给水管网资产管理信息系统（GIS系统）、给水管网漏水监测分析与调度管理系统（管网SCADA系统）、给水管网水力模型系统（管网建模系统）、优化调度决策支持系统（优化调度系统）、系统试运行、人员培训等工作。4.敢创公司分别于2012年12月及2013年4月，分二次分别对自来水公司相关技术人员进行了衡阳供水“数字水务”平台系统的综合应用培训，并进行了考核，达到了预期的效果。5.自来水公司“数字水务”平台系统经过近半年的试运行，达到了合同及招标书中规定的要求……，但在试运行过程中也发现了一些不足和需要完善的地方，希望敢创公司针对验收会上各位专家提出的改进意见和完善建议在本项目售后服务期内逐条进行落实。最终的验收结论为：同意验收。2013年11月13日，自来水公司委托华鹏咨询公司对“数字水务”平台系统工程结算审核造价出具咨询意见，华鹏咨询公司审定价款为19170132.45元。敢创公司、自来水公司均在《建设工程造价编审确认表》上盖章、签字，敢创公司当庭也对该审定价款予以认可。该院依据自来水公司的申请，依法委托浙江省机电产品质量检测所对“敢创公司完成的数字水务平台软件工程建设是否符合招投标文件，其完成度如何进行鉴定”。该检测所经鉴定认为：1.客服软件已完成，争议双方均无争议；2.统一平台设计，现场勘验时鉴定专家已确认两台服务器上均部署了WindowsServer2003和SQLSERVER2008，符合《招标文件》要求，但软件是否正版无法判断，软件一体化设计作为一种软件设计思想，在无源代码的情况下，无法判断，因此无法鉴定。3.GIS系统承包方综合完成度约为50%；4.SCADA系统、管网建模系统和优化调度系统这三个软件，作为整体性软件现场勘验和开机试验时均未发现，无法鉴定。鉴定意见为：1.客服软件已完成，争议双方均无争议；2.统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统和优化调度系统无法鉴定；3.GIS系统及其他系统软件与其相关联的部分功能和工程内容未达到《招标文件》要求，综合完成度约为50%。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定：“当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。”本案双方对硬件设施无争议，对软件系统是否符合招投标文件及双方合同约定产生争议，故本案案由应为技术合同纠纷。关于敢创公司提供的“数字水务”平台系统工程的软件是否通过了竣工验收，是否符合招投标文件及合同约定的问题。1.敢创公司提供的“数字水务”平台系统工程的软件未通过竣工验收，其是否符合招投标文件及合同约定应以鉴定机构的鉴定意见为准。2013年4月26日，自来水公司组织所有中层以上的领导对涉案软件系统进行了验收，在验收结论中仅表明是“同意验收”，并非对敢创公司涉案软件验收合格。软件系统验收有相应的国家标准，依据GB/T28035-2011《软件系统验收规范》第4.2条的规定，软件系统验收应具备以下条件：a）被验收软件系统已按GB/T8566-2007进行系统合格性测试并通过评审；b)合同双方约定的验收依据文档规定的各类文档齐全并通过评审；c）被验收软件系统已置于配置管理之下并得到有效控制。敢创公司在提交软件系统进行验收时并没有满足国家规定的验收条件，自来水公司组织的竣工验收大会出具的报告不能作为敢创公司完成的软件产品通过验收的依据。对其开发的软件系统是否符合招投标文件及双方合同约定的标准，应通过第三方鉴定机构予以鉴定。2.对客服软件系统的全部款项予以支持，对统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统及优化调度系统无法鉴定的责任应由自来水公司承担，对GIS系统的款项不予支持。第三方鉴定机构出具的鉴定意见为：1.客服软件系统已完成，双方无争议；2.统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统及优化调度系统无法鉴定；3.GIS系统及其他系统软件与其相关联的部分功能和工程内容未达到《招标文件》要求，综合完成度为50%。对该鉴定意见双方均提供了书面的质证意见，该院认为该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，对客服软件系统款项300000元予以支持。对无法鉴定的统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统及优化调度系统，该院依据证明责任的分配予以认定。《最高人民法院关于的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”敢创公司向自来水公司主张合同款项，其应举证证明合同成立、生效、其完成了合同约定的义务的基本事实。对于合同成立、生效，双方均无异议。对于敢创公司是否完成了合同约定的义务，敢创公司提交了2012年12月28日自来水公司对软件系统单项的验收签字、2013年4月26日自来水公司组织的整个软件系统工程的验收签字，足以证明敢创公司提供的软件系统具有合同约定的内容。现自来水公司抗辩认为敢创公司未按合同约定完成相关软件系统的开发，其应就敢创公司提交的软件系统不符合合同约定承担举证责任。在鉴定过程中，鉴定机构无法发现作为整体性软件的统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统及优化调度系统。因上述三个软件系统均由自来水公司管理、使用，且在2012年12月28日就上述三个软件系统的涉及内容进行验收时，自来水公司的相关工作人员有签字盖章，足以证明当时这三个软件系统存在，现无法鉴定的原因是这三个软件系统整体性缺失，由此不能鉴定的责任应由自来水公司承担，涉及该三个软件系统的款项，应由自来水公司支付给敢创公司。对GIS系统及其相关部分，鉴定意见为综合完成度为50%，对该部分款项，该院认为，软件系统重要的是使用功能，50%的完成度造成自来水公司不能正常使用该软件，不能达到合同目的，该部分款项予以扣减。关于整个工程款项的认定问题。该院认为，华鹏咨询公司出具的造价编审确认表不能作为认定本案事实的依据。（1）双方在合同第10.1条约定：本工程合同总价18987798.69元，为完成全部工程内容的全部费用，在整个工程施工期间除下列情况之外，总价不作调整。例外情况为：人力不可抗拒的特大自然灾害等造成敢创公司的直接经济损失，自来水公司根据实际情况按照国家有关规定执行；工程变更。本案中例外的第一种情况不存在，第二种情况“工程变更”，双方均未提交工程变更的依据，可视为工程未变更。故应认定为双方的款项总价未做调整。（2）涉案的合同除硬件设施外，还包括软件系统。根据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定注册造价工程师执行业范围为建设工程中从事造价业务活动，而本案为双方在履行技术合同过程中产生的纠纷，不属于建设工程，注册造价师无资格对软件系统进行价格认定，故华鹏咨询公司出具的造价编审确认表对双方不具有法律约束力。本案的总款项应以双方合同约定的总款项18987798.69元为准。关于自来水公司工程欠款的具体数额问题。工程总价为18987798.69元，扣减自来水公司已经支付的款项14724262.45元，扣减敢创公司软件系统中GIS系统的款项2305307元，自来水公司还应支付敢创公司款项1958229.24元。对敢创公司主张的利息，因双方并未实际竣工验收，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第三百二十二条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：一、自来水公司在本判决生效之日起十日内支付敢创公司款项1958229.24元；二、驳回敢创公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费53355元，鉴定费880630元，合计933985元，由敢创公司负担373594元，自来水公司负担560391元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。敢创公司提交的以下证据：证据1.收据、中国工商银行流水各一份，拟共同证明自来水公司已于2013年7月23日退还敢创公司履约保证金949389.93元，案涉工程已经竣工结算且合同约定的一年保修期已过，仍运行正常；证据2.由自来水公司出具的《数字水务平台结算审核说明》，拟证明自来水公司完成了项目结算，该结算与第三方的审计结论一致；证据3.《售后服务合同》一份，拟证明案涉工程竣工结算后已进入售后服务阶段。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：敢创公司提交的证据内容客观真实，可作为认定本案争议事实的依据，予以采信。经审理查明，自来水公司于2010年12月14日收到敢创公司按照《技术开发合同》约定支付的履约保证金949389.93元，并于2013年7月23日将该款退还给了敢创公司。2013年8月1日，自来水公司与敢创公司签订《售后服务合同》，该合同第5.1条约定：本合同服务期限为4年，从自来水公司“数字水务”系统整体工程竣工验收之日（2013年4月26日）起开始起算。2013年8月2日，自来水公司出具《数额水务平台结算审核说明》载明：敢创公司结算报价为19251374.38元，总计审核价为19170132.45元（其中硬件采购及土建安装施工费用总计15546132.45元，软件采购费总计3624000元），比投标价增加182413.76元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《技术开发合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于《技术开发合同》的性质及本案案由的确定问题。从《技术开发合同》约定的内容看，敢创公司的主要义务是开发自来水公司“数字水务”平台系统工程所需的软件系统，以包工程总造价、包工程量、包材料设备、包安装调试、包工期、包质量、包安全、包文明施工管理的总承包方式向自来水公司交付符合招投标文件的案涉工程，并在一定时期内为自来水公司提供培训系统操作及简单维修人员、维修、总体检测等售后服务；自来水公司的主要义务是按案涉工程进度及时向敢创公司支付相应的设备和安装款、软件开发款等。可见《技术开发合同》既对建设工程施工事宜进行了约定，又对技术开发、售后服务等事宜进行了约定，该合同不是单纯的建设工程施工合同或技术合同，应为无名合同，本案应为合同纠纷。原审将本案案由定为技术合同纠纷不当，本院现予纠正。

关于软件系统是否已通过竣工验收合格的问题。《技术开发合同》第13条对竣工验收有明确约定。《技术开发合同》实际履行过程中，敢创公司于2012年3月2日提交客服热线系统建设验收报告，该系统于2012年3月1日已经过自来水公司两名人员的签名，并加盖有自来水公司的公章，表明客服热线系统已通过竣工验收合格；双方于2013年1月15日签名盖章的《衡阳市自来水公司“数额水务”平台系统工程供水管网漏水监控分析与调度运行管理中心建设验收报告》、2012年12月28日经双方签名盖章的《衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程一体化数字平台软件系统设计验收报告》载明：同意验收，从本验收日起开始进入售后服务期等内容，2013年4月26日的《衡阳市自来水有限公司“数字水务”平台系统工程项目竣工验收报告》中的验收小组意见第5条载明：该系统经过近半年时间的试运行，达到了合同及招标书中规定的要求，试运行过程中发现了一些不足和需要完善的地方，希望敢创公司针对验收会上各位专家提出的改进意见和完善建设在本项目售后服务期内逐条进行落实，其验收结论载明：同意验收等内容。双方于2013年8月1日签订的《售后服务合同》第5.1条约定“本合同服务期限为4年，从自来水公司‘数字水务’系统整体工程竣工验收之日（2013年4月26日）起开始起算。”结合上述事实可确认，双方对软件系统组织了验收，除客服热线系统已通过双方验收合格外，“数字水务”平台系统在试运行过程中发现了一些不足和需要完善的地方，交付自来水公司使用并进入售后服务期。可见，双方均未严格按《技术开发合同》第13.1.5的约定履行各自的义务。鉴于本案软件系统的特殊性以及自来水公司签订《技术开发合同》的合同目的等情形考虑，原审认为本案软件系统的验收标准不能等同于一般建设工程的验收标准，软件系统未通过竣工验收合格，并无不当。为查清争议事实，原审同意自来水公司鉴定申请，启动司法鉴定程序并无不当。敢创公司主张软件系统因双方已达成结算，无需启动司法鉴定程序，原审鉴定程序严重违法的理由不能成立，本院不予采纳。

关于自来水公司欠付款项具体数额及相应利息损失的问题。对于案涉工程总价款的确定。本案中，《技术开发合同》第10.1条约定了合同总价包干，第10.1.1、第10.1.2条作出了例外约定。案涉工程完工后，自来水公司于2013年8月2日出具《数额水务平台结算审核说明》载明：敢创公司结算报价为19251374.38元，总计审核价为19170132.45元（其中硬件采购及土建安装施工费用总计15546132.45元，软件采购费总计3624000元），比投标价增加182333.76元（19170132.45元－18987798.69元）。2013年11月13日，自来水公司委托华鹏咨询公司对“数字水务”平台系统工程结算审核造价出具咨询意见的审定价款为19170132.45元。自来水公司自审结果与咨询意见一致，自来水公司与敢创公司均在《建设工程造价编审确认表》上盖章、签字，表明双方对案涉工程的实际总造价已达到一致意见，故本案总款项可确定为19170132.45元。敢创公司主张案涉工程实际总造价应为19170132.45元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于软件系统款项的确定。考虑到双方在2013年4月26日的整体验收时只是对部分软件系统是否存在问题有争议，案涉工程经试运行近半年后已于该日交由自来水公司管理使用，整个案涉工程已于该日进入售后服务期，且至原审启动鉴定程序时的软件、硬件设备设施情况已与敢创公司移交自来水公司使用时的状况发生重大变化等情形，原审将无法鉴定的统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统及优化调度系统的举证责任分配给自来水公司，由自来水公司承担举证不能的法律后果，符合本案实际。自来水公司主张原审对该部分的举证责任分配错误，对应款项应予扣除的理由不能成立，本院不予采纳。对于对GIS系统及其相关部分的款项承担，鉴定意见认定该部分综合完成度50%。鉴于双方已对软件系统于2013年4月26日组织验收时，自来水公司提出“数字水务”平台系统经过半年试运行发现了一些不足和需要完善的地方，双方没有及时解决，而是将相关问题约定在售后服务期内解决，双方对此存在过错，根据自来水公司实际使用案涉工程情况及鉴定结果，本院酌定由自来水公司和敢创公司各自承担该部分款项2305307元的50%，即1152653.5元（2305307元×50%）为宜。原审将该部分的责任全部分配给敢创公司不当，本院予以纠正。综上，案涉工程实际总造价为19170132.45元，扣除自来水公司已经支付款项14724262.45元，扣除敢创公司自行承担GIS系统的款项1152653.5元，自来水公司欠付敢创公司款项3293216.5元（19170132.45元-14724262.45元-1152653.5元）。关于敢创公司主张的利息损失，鉴于“数字水务”平台系统已于2013年4月26日进入售后服务期，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，敢创公司诉请自来水公司自2013年4月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清之日止，于法有据，本院予以支持。对于本案诉讼费用、鉴定费用的负担，鉴于《技术开发合同》实际履行情况、造成本案纠纷双方的过错程度等情形考虑，本院酌定该费用由自来水负担70%，敢创公司承担30%。

综上所述，敢创公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；自来水公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初677号民事判决；

衡阳市自来水有限公司在本判决生效之日起十日内支付上海敢创科技有限公司欠款3293216.5元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年4月26日起算至款项付清之日止）；

驳回上海敢创科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费53355元，鉴定费880630元，二审案件受理费53355元，合计987340元，由衡阳市自来水有限公司负担691138元，上海敢创科技有限公司负担296202元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　杨丽萍

审 判 员　　刘丽娅

二〇二〇年三月十八日

法官助理　　许建中

书 记 员　　匡光美