河润建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终4911号

上诉人（原审被告）：河润建设有限公司，住所地：新乡市长垣县山海大道与景贤大道交叉口南路西。

法定代表人：苏喜民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李新建，河南吉豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年5月5日生，住郸城县。

委托诉讼代理人：李德琪、单梅，河南奉献律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张卫星，男，汉族，1958年5月1日出生，住河北省邯郸市肥乡县。

上诉人河润建设有限公司因与被上诉人***、张卫星建设工程施工合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2021）豫1625民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

河润建设有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）豫1625民初3277号民事判决，改判驳回被上诉人***诉讼请求或者将本案发回重审。2.一审、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：一、上诉人的行为符合《合同法》第65条规定的第三人向债权人履行债务，合同履行不能的责任不应当由上诉人承担，而应该由久旺公司和张卫星承担。从《还款计划》可知，上诉人仅仅是代张卫星（久旺公司）履行债务，该债务的履行主体并非上诉人，而是张卫星（久旺公司）一方。根据《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。可知，被上诉人***仍应该向张卫星（久旺公司）主张违约责任。债务代为履行，不是债务转让，代为履行是指法律关系之外的第三人来代替某一方合同当事人履行合同约定的权利义务，但是由此产生的法律效果要归于合同当事人双方，法律关系的主体并未发生变更，第三人不能因不履行合同义务而承担违约责任，违约责任仍然由被代替的当事人承担，这与《合同法》第84条规定的债务转移不同，债务转移是指法律关系主体发生了变更，第三人取代某一方合同当事人，并实际承担起合同履行或不履行等行为产生的法律后果。二、内蒙古久旺劳务分包有限公司为案涉纠纷的债务人，一审法院未依法久旺公司追加作为本案被告错误。1.案涉债务的主体为久旺公司和***。上诉人将涉案工程分包给久旺公司，而张卫星仅仅是久旺公司的项目负责人。张卫星将分包项目违法转包给没有任何资质的本案被上诉人***，和***之间产生纠纷。本案本质上是久旺公司和***之间的纠纷，张卫星仅仅是久旺公司的项目负责人。一审期间上诉人依法追加久旺公司和张卫星作为本案的被告参加诉讼，但一审法院仅追加张卫星作为一审被告，未追加久旺公司。2.追加久旺公司为本案一审被告有助于查清债务数额。本案中内蒙古久旺劳务分包有限公司（项目负责人张卫星）为债务人，河润公司签署《还款计划》的行为系第三方代履行应该先查清久旺公司是否欠***工程款及工程款的金额，而不追加久旺公司参加诉讼也无法查清其是否欠***工程款以及工程款的数额（包括后期是否又支付过），在无法确认债权数额的情况下判决上诉人承担责任错误。三、河润公司已经按照《还款计划》约定暂停执行《还款计划》。《还款计划》对履行的中止设定了条件，即在履行过程中如出现原材料价款存在争议，则暂停执行。在履行过程中，河润公司发现超付工程款，遂与张卫星对账，经对账发现因原材料价款等原因超付工程款，代付工程款的基础已经不复存在，且张卫星称已经不欠任何人和公司的工程款和工人工资。经与张卫星沟通，张卫星于2021年3月26日和27日向河润公司出具欠条和证明，证明已经多收工程款并承诺归还多收的工程款，且包括***工程款在内的所有工程款及工人工资已经结清。

***辩称，一、一审法院判决被答辩人支付工程款252618元正确。通过一审中答辩人提供的证据，能够证实：2020年8月16日答辩人与张卫星签订施工合作协议，承建郸城县风电项目集电线路塔基础施工(共35级)，是该工程的实际施工人，被答辩人河润建设有限公司为发包方，工程完工后，答辩人、被答辩人负责人陈峰、张卫星等人现场对工程进行结算，结算金额为782618元，张卫星在该结算单上签字，事后，被答辩人河润建设有限公司于2020年11月12日通过其公司员工李山力先行向答辩人支付8万元，下余702618元经答辩人索要，被答辩人于2020年12月4日与答辩人签订还款计划。被答辩人作为答辩人与张卫星签订建设工程分包合同的第三人，其自愿加入到答辩人与张卫星之间的债务，并与答辩人签订还款计划，在还款计划签订后，被答辩人河润建设有限公司通过其工作人员张亚坤账户分别于2020年12月8日向答辩人支付1O万元，2020年12月26日向答辩人支付10万元，2020年1月18日向答辩人支付15万元，共计支付35万元，足以证实该还款计划是双方的真实意思表示，该还款计划并不违反法律的强制性及禁止性规定，该还款计划自成立时生效，答辩人与被答辩人双方应当自觉履行还款计划所确定的的义务。虽然该还款计划约定：在履行过程中如出现原材料价格存在争议，则此协议暂停执行，待双方共同对争议金额进行审核，确定无误后继续履行。但是被答辩人在一审并未提供该条件成就的证据。故一审法院判决被答辩人支付工程款252618元正确。二、内蒙古久旺分包有限公司不是本案的必要共同诉讼的参与人，被答辩人申请追加内蒙古久旺分包有限公司为共同被告的理由不能成立，一审法院不予采信，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。

张卫星未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令河润建设有限公司支付郸城风电项目集电线路塔基础施工（共35级）工程款352618元及相应利息；2.本案诉讼费由河润建设有限公司承担。

一审法院认定事实：2020年7月28日河润建设有限公司与内蒙古久旺劳务分包有限公司签订了输电线路基础施工分包协议。该协议约定：分包负责人张卫星，身份证：132126195805××××。分包工作对象及提供工作内容工程名称：国电郸城胡集50ＭＷ风电项目集电。工程地点：河南省郸城县。分包范围：线路工程基础工程。2020年8月16日及2020年8月20日，张卫星将该涉案工程分包给未取得相应资质的***。2020年10月25日，经***与张卫星结算，张卫星欠***工程款782618元，2020年11月12日河润建设有限公司支付***工程款80000元，下欠工程款702618元。2020年12月4日，河润建设有限公司与***签订了还款协议。并约定：对下欠的702618元工程款分批支付如下：1、12月8日支付壹拾万元整；2、12月23日支付贰拾万元整；3、2021年1月8日支付壹拾伍万元整；4、2021年1月23日支付壹拾伍万元贰仟陆佰壹拾捌元。5、剩余100000元（壹拾万元）因存在争议，需张卫星核定确认后，半月内支付到位。此协议履行过程中如出现原材料价款存在争议，则此协议暂停执行，待双方共同对争议金额进行审核，确定无误后继续履行。后河润建设有限公司分别于2020年12月8日、2020年12月26日、2021年1月18日三次还款350000元。因***对存在争议的100000元工程款另行主张，本案还下欠工程款252618元。后经***多次催要，河润建设有限公司至今未支付。为此***诉至法院。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。因本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典实施前，应适用当时的法律及司法解释的规定。本案中，河润建设有限公司为发包方、内蒙古久旺劳务分包有限公司为承包方、***为分包方。河润建设有限公司作为***与张卫星签订建设工程分包合同的第三人，其自愿加入***与张卫星之间的债务，并与***签订了还款协议，且已部分履行，该还款协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性及禁止性规定，无撤销该民事法律行为的情形，符合民事法律行为有效的构成要件。该协议自成立时生效，非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除，双方应自觉履行该协议所确定的义务。因此***要求河润建设有限公司支付工程款252618元的诉讼请求，一审法院应予以支持。虽然该协议附有暂停执行条件，但河润建设有限公司并未提供该条件成就的证据，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。***与河润建设有限公司签订的该还款协议，债务加入系河润建设有限公司的真实意思表示，对该债务的担保不是其真实意思表示，河润建设有限公司辩称，其承担的仅是担保责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。因内蒙古久旺劳务分包有限公司不是本案的必须共同进行诉讼的参加人，河润建设有限公司申请追加内蒙古久旺劳务分包有限公司为共同被告的理由不能成立，一审法院不予采信。如河润建设有限公司认为与内蒙古久旺劳务分包有限公司及张卫星有债务纠纷，河润建设有限公司可另行主张。因***未取得相应的建筑劳务资质，其与张卫星签订的建设工程分包合同无效，***要求河润建设有限公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、河润建设有限公司支付***工程款252618元，于判决生效后三日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6589.27元，由河润建设有限公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉纠纷的法律性质应如何认定及一审是否漏列当事人；2.河润建设有限公司应承担的合同责任如何认定。

第一，关于案涉纠纷的法律性质应如何认定及一审是否漏列当事人的问题。经审查，2020年7月28日河润建设有限公司作为承包人与内蒙古久旺劳务分包有限公司作为分包人签订了输电线路基础施工分包协议，分包负责人为张卫星。2020年8月16日及2020年8月20日，张卫星将该涉案工程分包给未取得相应资质的***。2020年10月25日，经***与张卫星结算，张卫星欠***工程款782618元，2020年11月12日河润建设有限公司支付***工程款80000元，下欠工程款702618元。2020年12月4日，河润建设有限公司与***签订了还款计划，张卫星在该还款计划中并未签字。通过以上事实可以看出，河润建设有限公司自愿代张卫星向***支付案涉工程款702618元，并与***签订协议，属于债务承担行为，且已实际部分履行。河润建设有限公司在一审申请追加内蒙古久旺劳务分包有限公司、张卫星作为共同被告参加诉讼，一审考虑本案的实际情况，追加了张卫星为共同被告，因内蒙古久旺劳务分包有限公司不是本案的必须共同进行诉讼的参加人，不予追加，并无不当。

第二，关于河润建设有限公司应承担的合同责任如何认定的问题。经审查，2020年10月25日，经***与张卫星结算，张卫星欠***工程款782618元，2020年11月12日河润建设有限公司支付***工程款80000元，下欠工程款702618元。2020年12月4日河润建设有限公司与***签订还款计划，其自愿代张卫星向***支付案涉工程款702618元。河润建设有限公司在签订还款计划对工程款数额没有异议，现未提交充分证据证明出现该还款计划中约定的暂停执行的条件，河润建设有限公司作为案涉还款计划的相对方，应当承担支付工程款的责任。故一审按照协议约定及还款等情况判决河润建设有限公司支付***工程款252618元，并无不当。

综上所述，河润建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6589元，由河润建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　筠

审 判 员　　沈华秋

审 判 员　　曹春萍

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　　何琼琼

书 记 员　　周　坚