潍坊五洲浩特电气有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终11239号 上诉人（原审被告）：潍坊五洲浩特电气有限公司，住所地：山东潍坊高新技术产业开发区珠光街以南潍安路以东五洲街399号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东衡源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月11日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 上诉人潍坊五洲浩特电气有限公司（以下简称潍坊五洲公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2022)鲁0791民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊五洲公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或者发回重审；2.被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定***是有权向上诉人主张工程款的权利主体，系认定事实不清、证据不足。1.一审判决认定被上诉人主体适格的依据之一是山东九泰电力工程有限公司（以下简称山东九泰公司）出具的《证明材料》，但第一份2018年11月20日的《证明材料》，山东九泰公司在（2017）鲁0704民初2069号民事裁定书中回复法院核实时已经明确表示：“截至2018年11月24日，山东九泰公司从未出具过起诉甲方（发包方）的任何证明...”也就是说该份《证明材料》已由山东九泰公司否认，不具备任何法律效力。第二份2021年5月25日的《证明材料》，虽然承认了被上诉人是内部承包，但也确认了工程款均是由山东九泰公司收取后再转交被上诉人，而且该《证明材料》中山东九泰公司并明确表示放弃对涉案工程的付款请求权并由被上诉人支取案涉工程款，也就是说山东九泰公司承认其从上诉人处承包工程后，又内部承包给了被上诉人，工程款支付流程应为上诉人支付给山东九泰公司，山东九泰公司扣除管理费后再转付被上诉人，所以，被上诉人无权直接向上诉人主张工程款，被上诉人仅有权依据其与山东九泰公司的内部承包法律关系向山东九泰公司主张工程款，因此，一审判决认定被上诉人有权向上诉人主张工程款系认定事实不清、证据不足。2.一审判决认定被上诉人主体适格的依据之二是《工程项目备忘录》、《施工清单》等证据，但《工程项目备忘录》、《施工清单》均是被上诉人作为山东九泰公司业务负责人出具的，产生的法律效果最终也是归属于山东九泰公司而非被上诉人，被上诉人个人并不享有独立的工程款请求权。而且山东九泰公司之前多次承揽、建设过上诉人发包的工程，工程竣工验收合格后，上诉人均是将相应工程款直接支付到山东九泰公司上诉人从未与被上诉人单独结算，更从未直接向被上诉人支付过工程款，因此，一审判决仅依据该部分证据即认定被上诉人享有涉案工程款的请求权系认定事实不清、证据不足。二、一审判决认定事实错误。一审判决不予采信上诉人案涉工程款不应向上诉人支付的主张是错误的。案涉工程存在三方（被上诉人、***、山东九泰公司）主张工程款的可能，一审判决仅认定被上诉人享有涉案工程款的请求权，但并未排除山东九泰公司及案外人***的工程款请求权，这必然增加上诉人的付款风险。一审中，上诉人已经提交证据证明除被上诉人外，案外人***亦对涉案工程的工程款主张权利，而且潍坊市检察院已经受理了案外人***的检查监督申请，虽然潍坊市检察院现未作出推翻原判决裁定的结论，但一审法院不能以“就目前现有证据来看”就认定上诉人应当向被上诉人支付工程款，若潍坊市检察院推翻原判决裁定，案外人***再次诉请上诉人支付案涉工程款，那么上诉人将对同一涉案工程支付两份工程款，这将严重损害上诉人合法权益。除此之外，山东九泰公司亦从未明确表示放弃对涉案工程的付款请求权并由被上诉人支取案涉工程款，若山东九泰公司再次诉请上诉人支付工程时，对同一涉案工程，上诉人将支付三份工程款，这不仅毫无公平可言，甚至严重损害了法律的权威和司法的公信力。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定本案为承揽合同纠纷是错误的，本案不属于承揽合同纠纷，应属于建设工程施工合同纠纷。1.根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》规定的民事案由，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而本案中，被上诉人在民事起诉状中明确陈述，其系挂靠山东九泰公司承揽施工了***等维修工程、房子农网改造工程等项目，而且一审中被上诉人提交的2021年5月25日山东九泰公司《证明材料》中亦载明施工的工程包括土建、维修、改造等项目，因此，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，一审判决适用法律错误。2.一审法院既以本案系承揽合同纠纷不适用建设工程施工合同纠纷的相关规定为由，不采纳上诉人的法律适用主张，同时又根据建特设工程施工合同纠纷案件的相关裁判精神予以判决，属于明显的适用法律错误。同为建设工程施工合同纠纷的相关规定及裁判精神，一审法院直接采纳“发包人明知实际施工人系挂靠承包人资质并由其实际施工，发包人应承担支付全部工程款的责任，而非承担补充责任”的观点，而摒弃《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》第四条“《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”中借用资质的实际施工人无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的观点，没有任何法律依据，明显属于适用法律错误。四、为进一步查明案件事实，上诉人申请追加山东九泰公司以及案外人***参与诉讼。同一工程案外人***以及被上诉人均主张自己为实际施工人，而山东九泰公司是否实际承揽或者仅仅出借资质也无法查明。为查明事实减少诉累，防止同一工程三份工程款的情况发生，维护上诉人的合法权益，上诉人申请追加山东九泰公司以及***参与诉讼。综上，一审法院认定事实不清、证据不足且认定事实和适用法律错误。 被上诉人未提交书面答辩意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判决潍坊五洲公司支付工程款1453725.46元；2.诉讼费用由潍坊五洲公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月20日、2021年5月25日，案外人山东九泰公司给***出具《证明材料》两份，载明：***以山东九泰公司的名义，承揽和实际施工了潍坊五洲公司发包的坊子区第二批***等82个台区维修、农网改造等工程，上述工程均由***承揽，实际施工，独立结算。2020年1月9日，***（乙方）与潍坊五洲公司（甲方）签订《工程项目备忘录》一份及《施工清单》一份，载明：2013年下半年至2014年，山东九泰公司承揽了甲方发包的坊子区第二批***等82个台区维修工程，上述工程项目乙方实际联系人和施工人是***，上述工程项目乙方干清工，甲方分别提供了所有材料。上述工程项目竣工后，乙方已交付甲方，经甲方验收合格，已正常运行使用。经甲乙双方共同确认，该工程项目的总结算金额为939309.46元。该备忘录及施工清单有***及潍坊五洲公司法定代表人***的签字捺印予以确认。2021年6月4日，***（乙方）与潍坊五洲公司（甲方）再次签订《工程项目备忘录》一份及《施工清单》一份，载明：***以山东九泰公司的名义实际施工了潍坊五洲公司坊子农网改造工程，该工程项目乙方干清工，甲方提供了所有材料；经甲方验收合格，已正常运行使用。双方确认***项目总金额为514416元。该备忘录及施工清单有***及潍坊五洲公司法定代表人***的签字捺印予以确认。 关于双方争议的***诉讼主体资格问题。潍坊五洲公司提交：潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初3069号民事裁定书，潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终5735号民事裁定书，潍坊市人民检察院潍检控申民受〔2022〕98号民事监督案件受理通知书，证明仍有案外人***也在主张此工程款。***质证：对（2017）鲁0704民初3069号坊子区人民法院民事裁定书，（2019）鲁07民终5735号潍坊中院民事裁定书，潍检控申民受〔2022〕98号潍坊市人民检察院民事监督案件受理通知书：真实性无异议，对关联性有异议，该两份裁定书所述案件为***与国网山东省电力公司潍坊供电公司、山东五洲电气股份有限公司、潍坊五洲浩特电气股份有限公司施工合同纠纷，法院的最终裁决否定了***是涉案工程的实际施工人，而本案提交的证据可以证实***是涉案工程的实际施工人和承揽人，是本案适格的主体。检察院的受理通知仅仅是受理了当事人的申请，并没有推翻原案件的判决，另外山东省高级人民法院（2020）**申7236号民事裁定书也再次肯定了坊子法院和潍坊中院裁决的正确性，因此潍坊五洲公司提交的证据不能作为认定本案事实的证据。同时，***提交：山东省高级人民法院（2020）**申7236号民事裁定书一份，予以证明。潍坊五洲公司质证，对山东省高级人民法院（2020）**申7236号民事裁定书：没有异议。另，庭审潍坊五洲公司陈述，其与山东九泰公司之间并无书面合同。***主张，以上证据可以证明***以山东九泰公司的名义，从潍坊五洲公司承揽台区维修、电网改造等工程，并实际施工，独立核算。潍坊五洲公司对上述情况也是明知，应当把双方确定的工程款项支付给***。 一审法院认为，关于***是否系适格主体，是否有权利向潍坊五洲公司主张工程款的问题。第一，庭审中，根据***提交的《证明材料》、《工程项目备忘录》《施工清单》等证据，能够证明***实际承揽、施工了潍坊五洲公司的坊子区第二批***等82个台区维修、农网改造等工程。该《工程项目备忘录》内容具体明确，符合合同内容的基本要素，属于双方签订合同的性质，可以看作是潍坊五洲公司对***在2013年-2014年期间施工案涉项目的追认。经***与潍坊五洲公司法定代表人对账，双方一致确认工程价款为1453725.46元，对该数额双方均无异议，予以确认。潍坊五洲公司辩称，***系案外人山东九泰公司的业务员，并未提交证据予以证实，***对此也不予认可，对潍坊五洲公司的此辩称，不予采信。潍坊五洲公司提交的（2017）鲁0704民初3069号、（2019）鲁07民终5735号民事裁定书两份，均裁定驳回了案外人***主张此工程款的起诉。根据***提交的山东省高级人民法院（2020）**申7236号民事裁定书，驳回了案外人***的再审申请。潍坊五洲公司提交的潍检控申民受〔2022〕98号民事监督案件受理通知书，仅能证明潍坊市检察院受理了上述案件的检查监督申请，并未作出推翻原裁定的相应结论。因此，就目前现有证据来看，潍坊五洲公司主张案涉工程款不应向***支付，不予采信。第二，本案并非建设工程施工合同纠纷，系承揽合同纠纷，不适用潍坊五洲公司提出的《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》第一条，“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”的规定。同时，参照最高人民法院相关判例及审理建设工程施工合同纠纷案件的相关裁判精神，“发包人明知实际施工人系挂靠承包人资质并由其实际施工，发包人应承担支付全部工程款的责任，而非承担补充责任”。本案中，通过***提交的《工程项目备忘录》《施工清单》，显示***仅对案涉工程提供“清工”，相关工程材料均系潍坊五洲公司提供，施工的项目也经***与潍坊五洲公司法定代表人***签字确认，且潍坊五洲公司与案外人山东九泰公司之间并无书面合同，结合上述证据能够证明潍坊五洲公司系明知***是案涉项目的实际承揽人、实际施工人，***、潍坊五洲公司之间形成事实上的合同权利义务关系。因此，***具有提起本案的诉讼主体资格，有权利向潍坊五洲公司主张欠付款项。且根据《民法典》第六十一条的规定，公司法定代表人以法人名义从事的民事活动，对外系代表公司的职务行为，其法律后果由法人承受。因此，潍坊五洲公司应当对外承担付款责任。综上，对***要求潍坊五洲公司支付1453725.46元工程款，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第六十一条、第五百七十七条、第五百七十九条规定，判决如下：潍坊五洲公司支付***工程款1453725.46元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17884元，减半收取8942元，由潍坊五洲公司负担。 本案二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人在本院组织的调查期间表示无新事实和新证据，亦未在本案判决作出前依法提交新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定不开庭审理。本院围绕当事人的上诉请求进行审理并对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于***是否有权向上诉人主张案涉款项。经查，一审法院综合本案《证明材料》、《工程项目备忘录》《施工清单》等证据并结合本案关联案件（2017）鲁0704民初2069号、（2019）鲁07民终5735号、(2020)**申7236号裁判结果和后续审判监督程序处理情况，认定***实际承揽施工潍坊五洲公司的坊子区第二批***等82个台区维修、农网改造等工程，并据此驳回潍坊五洲公司关于不应向***支付案涉工程款的主张，符合本案案情实际且说理充分、认定准确。故，潍坊五洲公司关于不应向***支付案涉款项的上诉意见，证据不足，本院不予支持。一审法院裁判本案实体处理得当，适用法律正确，本院予以维持。关于本案案由的确定和裁判观点的选择，不能成为潍坊五洲公司拒付案涉款项的理由。上诉人关于本案一审查明事实错误、适用法律错误的意见，本院不予支持。 关于本案是否应当追加山东九泰公司、***参加诉讼，从本案查明的事实看，认定***为本案实际施工人并无不当，且本案前述关联案件均未支持***实际施工人的地位。在上述案件审结后，作为前述关联案件当事人的潍坊五洲公司与***于2021年6月4日签订的《工程项目备忘录》，明确载明***系案涉工程项目的实际施工人。据此及综合相关证据而言，在***、***均各自主张实际施工人情况下，***相较***更具优势地位。因此，一审法院认定潍坊五洲公司系明知***是案涉项目的实际承揽人、实际施工人，***、潍坊五洲公司之间形成事实上的合同权利义务关系，亦无不当。潍坊五洲公司要求追加山东九泰公司、***参加诉讼，理由不当，本院不予支持。 综上所述，潍坊五洲浩特电气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17884元，由上诉人潍坊五洲浩特电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　峰 审判员　　*** 二〇二二年十二月十四日 书记员　　郑　伟