浙江华岛环保设备有限公司、于田县农村饮水安全工程服务中心承揽合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1222号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江**岛环保设备有限公司，住所地浙江省绍兴市。

法定代表人：王军民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：于田县农村饮水安全工程服务中心，住所地新疆维吾尔自治区于田县。

法定代表人：董江伟，该服务中心站长。

委托诉讼代理人：石瑶，新疆玉都律师事务所律师。

再审申请人浙江**岛环保设备有限公司（以下简称华岛公司）因与被申请人于田县农村饮水安全工程服务中心（以下简称饮水中心）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2021）新32民终602号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华岛公司申请再审称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求再审予以纠正。事实及理由：（一）二审判决认定双方签订的《和田地区于田县中部七乡两镇饮用水安全巩固提升二期工程第十三（机电设备）标段水处理设备、消毒设备采购及安装合同文件》（以下简称《合同文件》）系承揽合同而非建设工程施工合同，该认定是错误的，故一审的案由也是错误的。1．从合同内容来看，该合同除设备采购外，还包括设备的安装工程。合同的条款完全符合FIDIC土木工程施工合同条款，其内容主要由《协议书》《通用条款》《专用条款》三部分组成，并且合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等均有约定，属于典型的建设工程施工合同。因此，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。2．一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条的规定认为必须全部包括工程勘察、设计、施工的合同才能被认定为建设工程施工合同，该认定显然是在片面的解读法条，与法条本意相违背。法条本意是建设工程勘察合同、设计合同、施工合同都属于建设工程合同的范围，而非必须三者合其一才能被认定为建设工程合同。案涉合同显然属于建设工程合同中的施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定，可以充分证明工程施工不仅包括建筑物的建设，还包括与工程有关的设备等设施的装配，故本案应当为建设工程施工合同纠纷。（二）二审判决认定华岛公司存在违约行为与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”案涉工程实际竣工日期为2019年9月30日，2019年10月即投入使用，根据上述法律规定，饮水中心关于水质不合格的主张不应得到支持。1．饮水中心在原审中没有主张案涉水处理设备处理水质不达标，也未向法院提交任何检测机构的检测证明，以及其他证据来证实水质不达标。其提交的《监理通知》及《报告》也均未载明水质不达标，反而华岛公司出具了合法的检测机构作出的水质达标的检测证明。2．根据合同第17页3.2.1条中关于进度款的约定，第二次工程款支付的条件是“承包人承包范围内所有建设内容保质保量竣工完成后”。截至2019年9月11日，饮水中心已支付完毕第二次工程款，由此也可以证实案涉工程已在2019年9月30日前保质保量竣工，并且工程合格。3．华岛公司已于2019年9月30日完成3台浊度仪的安装调试义务，2019年10月饮水中心投入使用设备。华岛公司向监理方回复的《证明》中所称的2台未安装的浊度仪是指保修期内按照饮水中心要求更换的3台浊度仪。况且，即使华岛公司未安装2台浊度仪也不影响整套设备的使用。浊度仪的功能是监测水质的浑浊程度，并不影响设备正常净水功能。饮水中心主张因华岛公司提供的设备存在质量问题导致水质不合格不能竣工验收，与事实不符。事实上，饮水中心已将设备投入使用并向居民供水，案涉工程项目未竣工验收系饮水中心自身原因，与华岛公司无关。（三）原判决对违约金数额的计算违反合同约定。根据《合同文件》第二部分《合同条款》约定的违约金计算方法，即使华岛公司迟延交付产品需承担违约责任，违约金也应按照2台浊度仪的价格×0.08％×延迟交货天数来计算，原判决按照合同总价计算与约定不符。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，违约金计算应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素。本案中，即使华岛公司未按时交付2台设备，也未影响饮水中心将案涉设备投入使用，并未给饮水中心造成损失，原判决按照合同约定的最高违约金比例判决华岛公司承担违约责任，与上述法律规定不符，显失公平。我公司一直主张不存在违约行为，应视为其中包含违约金过高的抗辩主张，原审法院未对违约金数额进行调整，属于适用法律错误。（四）本案主要争议的事实是案涉设备投入使用后水质是否合格，与案涉工程的运营主体于田县总水厂有直接利害关系，应当追加其为第三人，原审遗漏必要诉讼主体，应当再审。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，申请再审。

本院经审查认为，根据华岛公司的再审申请理由，本案再审审查重点为：案涉合同性质如何确定；饮水中心主张由华岛公司承担违约责任是否成立；违约金如何计算；本案是否遗漏必要诉讼主体。

关于案涉合同的性质问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同本质上属于承揽合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。两者区别在于所承揽的工作内容不同，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同，且承揽合同要求承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，合同的性质应根据双方约定的权利义务确定。饮水中心与华岛公司签订《合同文件》及《补充协议》，从合同名称来看属于设备采购及安装合同，虽然合同中约定的工程名称系于田县中部七乡两镇饮水安全巩固提升工程，但工程内容是华岛公司向饮水中心出售水处理设备，同时负责该设备的安装、调试和正常使用，使水质达到饮水标准。此外，合同第三部分《已标价的工程量清单》明确合同的价款构成主要包括华岛公司提供的水处理设备、消毒设备价格、安装调试费、运费及吊装费、操作人员培训费以及售后服务费。从案涉合同约定的内容来看，华岛公司系以自己设备、技能和劳力完成工作，并根据完成的工作量获取报酬，双方约定的权利义务更符合承揽合同的法律特征，故原审判决认定本案为承揽合同纠纷正确。

关于饮水中心主张由华岛公司承担违约责任是否成立的问题。华岛公司向饮水中心提交的的《投标函》中承诺按照合同约定实施和完成承包工程，并使工程质量达到“合格”的标准。专用合同条款约定：“11．提供的水处理设备必须到达本工程水质水量的技术要求，并能够满足高效、节能、长期运行的目。”据此，华岛作为承揽方交付的工作成果不仅是向饮水中心出售水处理设备，同时负责该设备的安装、调试和正常使用，更要达到质量上的使用标准，使水质水量达到标准。且华岛公司作为专业的饮水设备工程公司，对双方合同约定的设备是否符合水质条件及使用标准，应比饮水中心具有更高的注意义务和选择优势。饮水中心认为华岛公司未完全履行合同约定的安装调试义务，也未提交技术和安装施工资料导致工程无法整体验收和交付使用，构成违约，并据此要求华岛公司支付违约金。根据邯郸市亿润工程咨询有限公司向华岛公司发出的《监理通知》及2020年7月27日华岛公司回复的《证明》，截至2020年7月27日，华岛公司尚有2台浊度仪未进行安装，也未按照要求安装一体化设备分管道。此外，从2021年3月3日华岛公司向于田县水利局出具的《报告》及时任饮水中心法定代表人陈东在该报告上的签字内容来看，截至2021年3月3日案涉工程仍然存在翻水问题，华岛公司交付的工作成果仍未达到“合格”标准。华岛公司对此虽不认可，但原审中其提供的2020年5月12日的水质检测报告以及再审审查阶段提交的两份新疆日报刊载的网络新闻报道及一份浊度仪的百度百科词条并不能否认上述饮水中心的主张的事实，也不能证明其在2019年9月30日前交付了合格的工作成果。综上，原审判决根据上述在案证据认定华岛未在竣工日期完成合同约定范围内的安装调试义务，存在违约，理据充分，并无不当。

关于违约金如何计算的问题。饮水中心以华岛公司未完全履行合同约定的安装调试义务、交付的工作成果质量不合格，导致案涉项目整体无法验收为由，按照中标合同价的10％向华岛公司主张违约金，并不违反双方关于违约金不超过合同总金额的10％的约定。华岛公司再审主张应当按照2台浊度仪的价格×0.08％×延迟交货天数来计算违约金，但本案中饮水中心主张的华岛公司构成违约是基于合同的整体违约而并非仅指延迟交付产品的违约行为。原审中华岛公司也未就该违约金数额主张予以调整，原审判决对此予以支持不违反法律规定，也符合双方的意思自治，具有事实和法律依据。

关于本案是否遗漏必要诉讼主体的问题。华岛公司向饮水中心提交《投标函》，饮水中心向其发出《中标通知书》，后双方签订《合同文件》及《补充协议》并按照合同约定履行了合同义务。在此过程中，合同双方当事人对于合同的签订和履行主体均未提出异议。本案是饮水中心起诉主张华岛公司构成违约，要求其支付违约金而产生的纠纷，至于案涉工程交付后的实际运营主体于田县总水厂是否参与诉讼，并不影响本案审理，与本案处理结果亦无利害关系。华岛公司的该项再审申请理由于法无据，本院不予支持。

综上，华岛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回浙江**岛环保设备有限公司的再审申请。

审判长　　李李

审判员　　孙艳

审判员　　杨丹

二〇二二年七月二十五日

书记员　　王鑫