云南朔铭电力工程有限公司、上海星群能源工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云04民终286号

上诉人（原审原告）：云南朔铭电力工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区巫家坝国际机场货运部办公大楼二楼。

法定代表人：高志强，总经理。

委托诉讼代理人：张静，女，系该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴少朋，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：上海星群能源工程有限公司。住所地：上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢C2612室。

法定代表人：曹耿，执行董事。

被上诉人（原审被告）：星群电力集团有限公司。住所地：上海市嘉定区金兰路333弄1号301室。

法定代表人：胡佳恒，执行董事。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王蒙恩，上海钧智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：玉溪江川区远盛太阳能科技有限公司。住所地：云南省玉溪市元江县红河街道红河社区惠隆佳园79栋3-8号。

法定代表人：王衡，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：金叶子，女，系青岛城投实业投资（集团）有限公司工作人员。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：蒋安国，山东元鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司。住所地：山东省青岛市即墨区普东镇任家屯村任家屯路。

法定代表人：李坚之，董事长。

委托诉讼代理人：叶青，山东科誉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周诺，山东科誉律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南朔铭电力工程有限公司（以下简称朔铭公司）因与被上诉人上海星群能源工程有限公司（以下简称星群能源公司）、星群电力集团有限公司（以下简称星群电力公司）、玉溪江川区远盛太阳能科技有限公司（以下简称远盛公司）、青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

朔铭公司上诉请求：1.撤销原判第二、五项，改判由星群能源公司支付上诉人自2018年4月6日起至款项实际付清之日止，以逾期支付金额为基数，按照年利率6%计算的资金占用费，暂计算至2020年3月31日为482273.65元，由星群电力公司对上述付款承担连带责任；2.由远盛公司、昌盛公司对原判第一项确定的3601400元在欠付工程款范围内向上诉人承担支付责任；3.一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原判认定部分事实错误。1.涉案项目发包人应为远盛公司及昌盛公司，一审仅认定是昌盛公司错误。发包人如果单指业主，为远盛公司；如果指在合同签订过程中形成的发承包关系，则发包人为远盛公司和昌盛公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，法院应在查明发包人欠付的工程款金额后，由发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。2.本案中两个发包人均存在欠付工程款的情况，一审认为昌盛公司不欠付工程款错误。远盛公司将项目整体发包给昌盛公司，昌盛公司整体转包给星群能源公司，星群能源公司又将外送35KV部分分包给上诉人，上述合同因未进行招投标、违反法律规定而属于无效合同。远盛公司应举证证明其已经支付全部工程款给昌盛公司，不存在欠付的情况，一审庭审中，远盛公司提交的总包合同约定的合同总价为19558.448万元，其中专用条款第16.3条约定了款项支付条件。一审法院未查明合同的签订日期，但查明了项目并网发电日期为2018年3月22日。远盛公司举证向昌盛公司支付的款项合计20267.534万元，该数额与合同约定的付款条件、施工进度及付款金额不相吻合，如：远盛公司在2016年7月6日就支付完毕全部工程款，但项目的开工日期为2017年10月8日，并网发电日期为2018年3月22日，支付时间明显不符合常理。事实上，上诉人的施工外送线路在2018年1月26日竣工验收后才具备使用条件，按合同约定的付款条件，在此之前远盛公司仅需支付至合同总价的80%。一审庭审中，远盛公司与昌盛公司为同一代理人，法院查明双方为母子公司关系，不能排除远盛公司2016年7月6日支付给昌盛公司的14400万元款项为其他用途的合理怀疑，在远盛公司不能提供与该笔款项相关联的证据的情况下，不应认定此款为支付工程款。另，昌盛公司与星群公司签订的《总承包施工合同》约定的工程价款为2205万元，昌盛公司举证已支付1579.08219万元，依照合同专用条款第17.3.2条第（5）（6）约定，两家公司均认可目前已支付至合同价款的70%，即满足了（5）约定的全容量并网条件。因该工程已于2018年3月22日并网发电投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款规定，2018年3月22日应视为竣工验收合格日期，即符合（6）约定的验收条件。故根据合同约定及工程现状，支付至合同总价95%的付款条件已成就，双方签订的是固定总价合同，昌盛公司应支付至95%即2094.75万元，扣除已付的1579.08219万元，昌盛公司还欠付星群能源公司工程款515.77781万元。二、原判适用法律错误。1.关于违约金。2018年3月20日上诉人与星群能源公司、星群电力公司签订的《工程付款三方协议》第六条违约责任载明，如出现逾期付款的情况，每逾期一日，应按逾期金额的千分之五支付违约金。故双方约定的是日千分之五的违约金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，双方对工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。诉讼中，上诉人主动降低比例要求按年利率6%计算，截止2020年3月31日计算得482273.65元，应当得到支持。一审理解合同条款为总逾期金额的千分之五，属适用法律错误。2.关于远盛公司、昌盛公司应否承担支付责任的问题。一审法院错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中发包人的概念，认为发包人仅是昌盛公司不当。本案基于合同发包、承包关系，发包人为远盛公司及昌盛公司；基于项目所有权，发包人为远盛公司。而远盛公司未能举证证明已向昌盛公司支付了全部工程款，在项目已经实际投入使用的情况下，昌盛公司应支付星群能源公司至合同金额的95%，即欠付工程款515.77781万元。故经过层层转包后，存在远盛公司欠付昌盛公司工程款、昌盛公司欠付星群能源公司工程款的情况，远盛公司、昌盛公司均应在欠付工程款的范围内向上诉人承担支付责任。

星群能源公司、星群电力公司辩称，朔铭公司主张的违约金过高，一审法院进行调整符合法律规定；昌盛公司与星群能源公司正在做结算，是否存在欠付工程款不能确定，由法院依法判决。

远盛公司答辩称，远盛公司与昌盛公司之间的合同已履行完毕，工程款已付清，远盛公司与朔铭公司之间不存在合同关系，不应承担责任，请求维持原判。

昌盛公司答辩称，一审认定事实清楚，但适用法律有瑕疵。涉案工程项目无需招标，昌盛公司与星群能源公司之间的合同合法有效，现因项目存在质量问题，至今尚未结算完毕，且昌盛公司已按照合同约定的时间节点支付了工程款，不存在欠付情形，不应承担付款责任。请求维持原判。

朔铭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令星群能源公司支付工程款3601400元；2.判令星群能源公司支付违约金482273.65元及自2020年4月1日起至实际款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用费；3.判令星群能源公司支付律师费80000元，以上共计4163673.65元；4.判令星群电力公司对上述1-3项承担连带责任；5.判令远盛公司对上述第1项承担连带责任；6.由星群能源公司、星群电力公司、远盛公司承担案件受理费。一审第二次庭审中，朔铭公司将第5项诉讼请求变更为“判令远盛公司、昌盛公司对上述第1项承担连带责任”。

一审法院认定法律事实：星群能源公司原名称为上海擎和能源工程有限公司，2019年4月11日变更为上海星群能源工程有限公司。星群电力公司原名称为上海星群电力有限公司，2018年3月27日变更为星群电力集团有限公司。远盛公司成立于2015年7月22日，昌盛公司系远盛公司的股东之一。2017年10月10日，昌盛公司作为发包人与承包人星群能源公司签订《元江县那塘山光伏发电项目20MWp项目EPC总承包施工合同》（以下简称《总承包施工合同》），约定：项目内容及规模为规划装机容量20MWp，采用35KV电压并入云南省电网；开工日期2017年10月15日，首次并网发电（5MW）日期2017年12月20日，项目全容量并网发电日期2018年3月31日，项目竣工日期2018年4月10日，工期总日历天数175天；合同总价格2205万元；双方签订的合同生效，承包人提供履约担保书等相关材料后30个工作日发包人预付合同总价20%的预付款，工程进度款分段支付，全容量并网且取得电价文件，支付至本合同价款的70%，全容量并网验收后承包人向监理单位提交结算报告，发包人审查完毕后，支付至合同结算总金额的95%，剩余5%为质保金；质保期36个月，项目工程竣工验收，质保期满后且运行无质量问题，无息返还；质保期内发包人发现问题通知到承包人，承包人应派人在24小时内到现场进行整改并在指定时间内免费修理，未能修复或发包人委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除；质保期内发现施工材料、工程施工质量有缺陷，发包人有权向承包人索赔……。2017年10月19日，远盛公司就该项目工程在元江县发展和改革局进行了投资项目备案，取得了备案证，备案有效期二年。在《总承包施工合同》签订前即2017年10月8日，星群能源公司与朔铭公司签订《配电工程施工合同书》，约定星群能源公司将元江二期20MW地面光伏发电项目约15公里35KV送出线路主体架设安装工程分包给朔铭公司完成，2017年12月15日前竣工，工程总造价985.60万元；同时对付款方式、竣工验收、工程质量要求、保质保修、违约责任等内容进行了相应约定。同年11月16日，星群能源公司与朔铭公司签订《玉溪元江二期20MW地面光伏电站项目通信工程商务合同》，约定朔铭公司向星群能源公司提供工程所需设备，合同总价125万元。

星群电力公司系星群能源公司的股东，属控股的法人独资企业。2018年3月20日，星群能源公司（甲方）、朔铭公司（乙方）、星群电力公司（丙方）签订了一份编号SFXY-01的《工程付款三方协议书》，内容为：根据甲方和乙方就元江县二期20MW地面光伏发电项目签订的两份合同及工程增量签证单，该两项目于2018年1月26日竣工，并经甲乙方及南方电网验收合格，项目定于2018年3月22日并网发电。2018年3月6日，甲乙双方进行了工程结算，结算价款为1600万元。截止2018年3月6日前，甲方支付了工程款764.86万元，未付835.14万元。除835.14万元外，双方相互无任何其他应付款项。第二条载明：甲方于2018年3月15日至2018年4月30日向乙方支付工程款755.14万元，剩余5%质保金80万元，于2019年1月26日前付清给乙方。第四条付款时间载明：2018年3月20日前付50万元；2018年4月5日前付200万元；2018年4月30日前付505.14万元；2019年1月26日前付质保金80万元。第五条乙方义务载明：乙方应当按照《配电工程施工合同书》中规定的国家质量标准及业主方的标准（以较高标准）承担保修责任。如因乙方原因出现的质量问题导致甲方遭受损失的，甲方有权从质保金中直接扣除。第六条违约责任载明：甲方逾期支付工程款或者拒绝按本协议约定支付工程款的，每逾期一日，应按逾期金额的千分之五向乙方支付违约金。甲方未按时足额支付乙方工程款，应当承担乙方为实现债权而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费和所有应支付的合理费用。三方在本协议签订后，在供电局送电手续齐全且乙方收到甲方第一笔款后5个工作日，乙方配合甲方的并网工作；乙方如故意不配合甲方并网，每逾期一日，应按逾期金额的千分之五向甲方支付违约金。第七条担保载明：丙方为甲方在本协议第二条、第四条、第五条中约定的付款责任提供不可撤销的连带保证责任，保证期限为本协议确定甲方付款的到期日之次日起两年。丙方的保证范围为依据本协议产生的付款金额、逾期利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费及乙方为实现债权的一切费用……。协议签订后，星群能源公司于2018年3月20日按约向朔铭公司支付了第一笔工程款50万元，自第二笔起未按约支付，2018年4月8日至2020年1月23日，共支付了425万元，余款360.14万元至今未付。

一审庭审中，星群能源公司、星群电力公司对三方签订的《工程付款三方协议书》无异议，但提出工程存在质量问题，且认为已付工程款中未包含设备款16万元及2018年1月7日购买青枣的压金1万元、2018年1月19日因施工挖断自来水管的赔偿款4000元。对于设备款16万元，经核对，已包含于三方确认的2018年3月6日前已付款764.86万元中；对于压金1万元及赔偿款4000元，朔铭公司认为该两笔费用发生于三方协议签订之前，协议时已作处理，不同意在欠付工程款中扣除。对于星群能源公司针对质量问题提交的二份《工作联系函》及一份《项目进度验收表》，朔铭公司质证认为，二份《工作联系函》均系星群能源公司单方制作，朔铭公司未收到，对三性不予认可；《项目进度验收表》系星群能源公司单方制作，未签署时间，没有相关人员签字，朔铭公司未收到，也未参与，对三性不予认可。星群能源公司未能进一步举证反驳。

另查明，案涉工程未进行过招标。元江二期20MW光伏地面电站于2018年3月22日顺利并网。星群能源公司与昌盛公司尚未进行工程结算。一审庭审中，昌盛公司举证证明其已按合同约定付清了工程款，星群能源公司予以认可。朔铭公司因本案诉讼支付律师费8万元。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；必须进行招标。根据上述规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人未履行法定招投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同存在“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，《总承包施工合同》《配电工程施工合同书》应为无效。但《工程付款三方协议书》系星群能源公司、朔铭公司、星群电力公司在工程竣工验收合格后签订，是双方对既存债权债务关系的结算和清理，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效，对当事人具有约束力。根据三方协议确认，星群能源公司应付案涉工程款为1600万元，截止2018年3月6日，未付款835.14万元，约定分四期付清，但星群能源公司未履行约定义务，除第一期50万元按约履行外，其余785.14万元均未按约履行，且至今仍欠付360.14万元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，星群能源公司应承担按逾期金额千分之五计算的违约金即39257元（785.14万元×5‰）及朔铭公司为实现债权支付的律师费8万元。星群电力公司作为担保人，虽第七条第一款担保内容中未包括第六条违约责任，但第二款内容明确包括了违约金、律师费，故星群电力公司应按约对星群能源公司所欠债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，远盛公司虽为案涉工程的备案主体，但实际发包人是昌盛公司，昌盛公司未经招标将工程发包给星群能源公司施工，虽违反法律规定,但依法只在欠付工程价款范围内承担责任,庭审中星群能源公司认可昌盛公司已按约付清了相应的工程款，朔铭公司未能举证证实昌盛公司欠付星群能源公司工程款，应承担举证不能的法律后果。星群能源公司抗辩应扣除的款项中，设备款16万元已包含于2018年3月6日前的已付款764.86万元中，不应再扣除；压金1万元及赔偿款4000元发生于结算前，如果属应扣款，应在结算时作为协商内容处理，现星群能源公司在三方协议中已明确“除835.14万元外，双方相互无任何其他应付款项”的情况下主张扣除，无事实依据；关于其他与工程质量相关要求暂扣的款项，因星群能源公司尚未与昌盛公司结算，现所举证据不足以证实与朔铭公司相关或给其实际造成了损失，本案不予涉及。

综上，朔铭公司要求星群能源公司支付尚欠工程款360.14万元、违约金、律师费8万元及星群电力公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持；但违约金超出39257元的诉讼请求部分，不予支持；对其要求远盛公司、昌盛公司承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。星群能源公司、星群电力公司提出的抗辩主张，不予采纳。远盛公司、昌盛公司提出不应承担连带责任的抗辩主张成立，予以采纳。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告上海星群能源工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告云南朔铭电力工程有限公司支付工程款3601400元；二、由被告上海星群能源工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告云南朔铭电力工程有限公司支付违约金39257元；三、由被告上海星群能源工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告云南朔铭电力工程有限公司支付律师费80000元；四、被告星群电力集团有限公司对上述第一、二、三项所涉款项承担连带责任；五、驳回原告云南朔铭电力工程有限公司的其他诉讼请求。”

二审中，当事人未提交新证据。朔铭公司提出一审遗漏认定以下事实：昌盛公司是远盛公司的股东，持股51%；《总承包施工合同》约定的合同总价2205万元是固定总价；远盛公司将工程承包给昌盛公司，约定的合同价是19558.448元，工程款是否已付清不明；项目开工日期是2017年10月8日，且一审认定昌盛公司举证证明已按合同约定付清了工程款，与双方陈述不一致，实际上昌盛公司是付到合同总价的70%。

经二审审理，朔铭公司提出的异议中，关于《总承包施工合同》约定的2205万元是否是固定总价、远盛公司与昌盛公司之间的工程款是否已付清是当事人争议的问题，本院在说理部分评析；昌盛公司主张支付星群能源公司的工程款已超过70%，星群能源公司则认为需要等结算价出来才能确定是否达到70%，除此以外，朔铭公司提出的其他异议成立，一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。

本院认为，涉案工程项目因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，昌盛公司与星群能源公司签订的《总承包施工合同》及星群能源公司与朔铭公司签订的《配电工程施工合同书》无效；《工程付款三方协议书》是当事人对债权债务关系的结算和清理，一审认定为有效，并无不当，应予维持。围绕朔铭公司的上诉请求，二审争议焦点为：1.违约金及资金占用费应如何计算？2.远盛公司、昌盛公司应否承担支付工程款的义务？

关于争议焦点1，《工程付款三方协议书》明确了工程总价款、已付款，并约定了剩余款项的支付时间及逾期付款的违约责任，即每逾期一日，应按逾期金额的千分之五支付违约金。该约定应理解为按“日千分之五”计算违约金，一审按欠款金额的千分之五计算不当，应予纠正。因双方约定的违约金过高，考虑到未及时付款给朔铭公司造成的损失一般为利息损失，故本院参照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，认定截至2020年3月31日止的违约金为300000元。朔铭公司主张从2020年4月1日起按年利率6%计算资金占用费至工程款付清之日止，因双方对资金占用费未作约定，参照利息计算方式，本院支持从2020年4月1日起按同期贷款市场报价利率（LPR）计算的资金占用费至工程款付清之日止，对朔铭公司主张的过高部分不予支持。

关于争议焦点2，经审查，涉案工程的投资备案证虽以远盛公司的名义办理，但远盛公司提交的与昌盛公司之间的《20MW光伏农业大棚项目EPC总包合同》及付款依据，无论从合同名称、内容、合同工期还是付款时间上都不能证实与涉案工程相关，对双方之间的发承包关系不作认定。因远盛公司与昌盛公司存在控股关系，故本院以昌盛公司与星群能源公司签订的《总承包施工合同》认定发包人为昌盛公司。昌盛公司与星群能源公司主张现正在结算阶段，对结算总价尚不能明确，但双方认可工程款大约支付至70%或超过70%，即能够认定昌盛公司还未付清工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，昌盛公司应在工程欠款3601400元范围内对朔铭公司承担支付责任，昌盛公司如实际支付后，可在与星群能源公司结算时作为已付工程款处理。

综上，朔铭公司的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初408号民事判决第一、三项；

二、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初408号民事判决第二、四、五项；

三、由上海星群能源工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付云南朔铭电力工程有限公司违约金300000元，并自2020年4月1日起，以欠付的工程款为基数，按同期贷款市场报价利率计算资金占用费至工程款付清之日止；

四、由星群电力集团有限公司对上述第一、三项中的款项承担连带支付责任；

五、由青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司在工程欠款3601400元范围内对云南朔铭电力工程有限公司承担支付责任；

六、驳回云南朔铭电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40109元，由云南朔铭电力工程有限公司负担1756元，由上海星群能源工程有限公司、星群电力集团有限公司负担38353元；二审案件受理费40109元，由云南朔铭电力工程有限公司负担1756元，由上海星群能源工程有限公司、星群电力集团有限公司负担38353元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，申请执行的期限为二年。

审判长　　黄延林

审判员　　殷红珍

审判员　　段　娟

二〇二一年四月二十六日

书记员　　邹　欣