云南顺清建设工程有限公司、某某建设工程有限公司二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终245号 上诉人(原审原告、反诉被告）：云南顺清建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区丽景园东路云波五社新村3栋4号，统一社会信用代码：915301003974047231。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京中银（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京中银（昆明）律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。 上诉人(原审被告、反诉原告）：****建设工程有限公司，住所地：云南省禄丰市金山镇龙城路，统一社会信用代码：91532331709807311A。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人云南顺清建设工程有限公司（以下简称顺清公司）与上诉人****建设工程有限公司（以下简称世恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初7637号民事判决，提出上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺清公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。3.判令本案一审、二审诉讼费、保全费、担保费等由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定双方签订的《路面工程承包合同》无效错误。本案中，并不存在转包、违法分包等违反法律、行政法规强制性规定的情形，《路面工程承包合同》是上诉人、被上诉人双方真实意思的表示，不违反法律行政法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同的约定履行合同的义务。二、一审法院认定双方2020年5月6日第二次的结算金额1875089.70元错误。第二次结算金额实为被上诉人承诺立即支付尚欠上诉人的工程款，上诉人因此所作的让步妥协，且被上诉人从未履行该承诺。双方真实结算金额应为2018年7月9日第一次的结算金额2085216元。三、一审法院不予支持上诉人主张的逾期付款违约金错误。案涉工程在2018年9月13日己竣工验收，付款条件已经成就，被上诉人至今仍一直拖欠工程款，应按照合同约定支付逾期付款违约金。即使《路面工程承包合同》被认定无效，被上诉人也应支付因拖欠工程款的逾期付款资金占用利息。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。庭审中补充：1.顺清公司的工程只是整体工程中彩色沥青路面工程专项分包。2.结算时间应该是2018年7月9日，违约金的起算时间应该是从这个时间开始。 世恒公司辩称：顺清公司的上诉事实和理由均不能成立，顺清公司根本就没有完成涉案工程的施工，***路和雄宝路交叉口处的两段沥青路面，其中一段到今天都没有铺设，现场现在还在那里。顺清公司已经完成了工程，质量又不合格，双方也没有就工程结算达成一致，根本不具备支付工程款的条件。基于此前提，顺清公司主张的工程款、逾期付款违约金根本无从谈起，顺清公司应当就工程的完工情况以及工程的质量***公司负责，***公司承担违约责任，请二审法院驳回顺清公司的上诉请求。 世恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回顺清公司的一审诉讼请求，支持世恒公司的一审反诉请求；2.一审案件受理费、保全费、二审上诉费等由顺清公司承担。事实和理由：一审法院认定双方就涉案工程己完成结算，依据是***在金额为1875089.70元的《*****路雄宝路阳光大道沥青路面工程结算表》上签了字，一审认定错误。1.***不是世恒公司的员工，***单方在会议签到表上注明的身份，不能建立其与世恒公司之间的双方法律关系；2.顺清公司一审提交的结算造价上，***是结算人，而非代表或者代理世恒公司；3.顺清公司一审提交的竣工图上，明确地注明了***的身份是云南楚夏建设投资有限公司的人；4.***作为云南楚夏建设投资有限公司的人，即便曾就特定事项接受过世恒公司委托，也不能因此就获得世恒公司无限的、永久的授权，***公司为其一切行为承担责任，***的签字依法不能约束世恒公司。涉案工程不仅没有结算，且至今都没有完工。顺清公司没有完成***路与雄宝路交叉口处两段沥青中一段的铺设。除了没有结算、没有完工外，顺清公司已经完成的工程质量也不符合合同约定的标准，涉案工程虽己竣工验收至今，世恒公司还有2000多万工程款没有拿到，一审判决世恒公司对一个半拉子且质量严重不合格的市政工程支付工程款是不负责的。对于世恒公司主张的违约金，逾期完工是顺清公司自己证据证明的客观事实，顺清公司的违约毋庸置疑，同时请二审法院考虑涉案工程至今没有完工、已完工程又不合格的事实，支持世恒公司主张的违约金。庭审中补充：世恒公司提交的第六组证据路基路面厚度试验检测报告，依法应当采信而未采信错误。 顺清公司辩称：1.***是世恒公司的员工，代表世恒公司案涉工程的现场施工，在世恒公司提交的竣工验收资料报告里面所呈现的身份已经非常清楚。2.依照合同的约定，顺清公司在一定的时间里提交了结算报告，***公司没有在相应的时间里答复，***公司的结算和工程量就是有效的。3.关于工程的完工和质量问题，事实上工程已经竣工验收并且经相关部门认定合格，投入使用已经4年多了，从来也没有提出过任何的质量问题，政府的验收使用也证明工程已经完工。4.关于检测报告，顺清公司认为在使用4年以后进行的检测，肯定会有一些不准确的地方，且检测报告里也备注了本检测的险点是不具有代表性的，没有任何的效力和抗辩的效力。 顺清公司向一审法院起诉请求：1.判令世恒公司支付尚欠顺清公司的工程款1685216元，支付至起诉前的违约金2000000元，起诉后逾期违约金按每日1%计算至实际支付日止；2.诉讼费、保全费、担保费等***公司承担； 世恒公司向一审法院反诉请求：判决顺清公司***公司支付违约金500000元。 一审法院认定事实：2018年5月9日，世恒公司中标“**市雄宝路（***街至阳光大道）、***路（雄宝路至青龙河西岸）提升改造工程”。同日，云南楚夏建设投资有限公司（发包人）与世恒公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程内容**市雄宝路（***街至阳光大道段)东西侧、***路（雄宝路至青龙河西岸）南北侧非机动车道、人行道、健康步道、绿化带、路灯照明的提升改造；承包范围按设计图纸及变更通知所涉及到的材料、人工、机械;计划开工日期2018年5月10日（以实际开工令日期为准），工期60天；签约合同价为20990138.22元；通用合同条款3.5.1条约定，承包人不得将其承包的全部工程分包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围，由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；专用合同条款1.6.4条约定，需要由承包人提供的文件，包括竣工图、结算资料、完整的施工资料、施工影像资料。 2018年1月15日，世恒公司（甲方、发包人）与顺清公司（乙方、承包人）签订《路面工程承包合同》，主要约定：世恒公司将阳光大道、雄宝路、***路道路提升改造承包给顺清公司；承包方式，路面工程（包工包料）；工程内容，彩色沥青路面工程，面层（红色厚3㎝、绿色厚3㎝），贴层；结算方式，工程数量按实际施工面积进行结算，结构层厚度按图纸要求厚度进行结算；合同工期，2018年1月20日至2018年1月30日；合同价款，实行固定单价承包，预计施工面积约20000㎡，结算时以双方技术人员现场收方面积为准，每平方每公分33元；工程施工暂估价1980000元，以完工后双方结算金额为准；甲方工程完工后及时组织验收、办理结算，若完工一个月内不办理，则该工程视为合格，甲方确认乙方所提供的工程数量属实；并约定了双方违约责任。顺清公司2018年3月25日进场施工，2018年4月5日离场。世恒公司2018年3月30日向顺清公司支付工程款400000元。 2018年7月9日，***、***（现场计量人员）与乙方人员***签署“阳光大道、雄宝路、***路沥青工程量”。同日，签署“*****路雄宝路阳光大道沥青路面工程结算表”结算金额2085216元，甲方签字：***、***，乙方签字：***。双方再次签署“*****路雄宝路阳光大道沥青路面工程结算表”结算金额1875089.70元，标注2020年5月6日核证，甲方签字：***（2020年5月6日），乙方签字：***并加盖顺清公司印章。顺清公司于2020年11月3日***公司出具金额分别为960000元、983900.33元的增值税发票两张。 另查明，**市雄宝路（***街至阳光大道段）、***路（雄宝路至青龙河西岸路段）提升改造工程2018年9月13日竣工验收，验收会议签到表中记载“签到人***，工作单位世恒公司，职务队长”。2020年8月8***公司向城建档案馆移交竣工图等工程竣工档案。 ***公司申请，一审法院于2021年11月9日作出（2021）云2301民初7637号民事裁定书，对世恒公司名下账户资金诉讼保全；于2022年10月25日作出(2021）云2301民初7637号之二民事裁定书延保。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典施行前，应当适用民法典施行前的法律、司法解释的相关规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，世恒公司将应由其完成施工的工程分包给顺清公司，且存在订立合同在前中标在后，违反法律、行政法规的强制性规定，涉案《路面工程承包合同》为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在案会议签到表能证明***与世恒公司的关系。世恒公司以其制作并提交的竣工档案“竣工图”、“结算资料”上***签名，辩解其是云南楚夏建设投资有限公司人员，在无其他证据确认的情况下，证明力较低。标注2020年5月6日核证的“*****路雄宝路阳光大道沥青路面工程结算表”符合顺清公司、世恒公司合同固定的单价、厚度，结算金额1875089.70元，一审法院予以采纳。案涉工程在2018年9月13日已竣工验收，付款条件已经成就，世恒公司应及时向顺清公司支付工程款，对顺清公司主张的工程款，一审法院确认为1475089.70元（1875089.70元-400000元）。顺清公司主张的担保费,无法律依据，一审法院不予支持。因涉案《路面工程承包合同》无效，故对顺清公司、世恒公司主张的违约金，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：一、由****建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付云南顺清建设工程有限公司工程款1475089.70元；二、驳回云南顺清建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回****建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取36282元、保全费5000元，合计41282元，**南顺清建设工程有限公司负担24757元，由****建设工程有限公司负担16525元（限判决生效之日起十五日内缴纳）；反诉费4400元，由****建设工程有限公司负担。 二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人顺清公司对一审认定的“主要约定世恒公司将阳光大道雄宝路、***路道路提升改造承包给顺清公司”有异议，认为准确的认定应该是道路提升改造中的彩色沥青混凝土路面施工承包给顺清公司。同时认为一审遗漏认定以下事实：1.承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人后遗漏认定“世恒公司与云南楚夏建设投资有限公司签订的合同通用条款3.5.2和10.7对分包进行了约定。”2.顺清公司于2020年11月3日***公司出具金额分别为960000元、983900.33元的增值税发票两张前遗漏认定“***公司财务总监***要求开具”。3.双方再次签署“*****路雄宝路阳光大道沥青路面工程结算表”结算金额1875089.70元，标注2020年5月6日核证后遗漏认定“该结算是因为世恒公司同意立即付款，所以该次结算金额顺清公司做了让步。” 上诉人世恒公司对一审认定“验收会议签到表中记载‘签到人***，工作单位世恒公司，职务队长’”有异议，认为认定***与世恒公司的关系错误。同时认为一审遗漏以下事实：1.施工合同第一条第三项的约定“顺清公司应当严格按世恒公司提供的图纸和相关规范要求施工。”顺清公司没有严格按照世恒公司提供的图纸和相关规范要求施工，导致工程没有完工。2.施工合同第二条第二项的内容“顺清公司应当严格按照国家标准，技术规范及施工图纸的要求，精心组织施工，保证路面工程质量”后遗漏认定顺清公司完成的工程不合格的事实。3.遗漏认定顺清公司逾期完工的违约事实。4.遗漏认定两次结算世恒公司均未签字或**，世恒公司均未对两次结算进行过确认。5.遗漏认定：世恒公司的总承包合同之间还有2000多万没有结算，顺清公司工程没有完工，质量不合格影响了世恒公司总包合同权益。 本院对双方均无异议的一审认定的事实予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对二审中双方有争议的事实，本院结合本案争议焦点在说理部分予以阐述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.世恒公司欠付顺清公司的工程款金额是多少？2.世恒公司是否应当支付顺清公司违约金或逾期付款资金占用利息？如应支付金额是多少？3.顺清公司是否应当支付世恒公司违约金500000元？ 针对焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案世恒公司承建了云南楚夏建设投资有限公司发包的**市雄宝路（***街至阳光大道段)东西侧、***路（雄宝路至青龙河西岸）南北侧非机动车道、人行道、健康步道、绿化带、路灯照明的提升改造，双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款3.5.1条约定：承包人不得将其承包的全部工程分包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人……，世恒公司将其承包的**市雄宝路（***街至阳光大道段)东西侧、***路（雄宝路至青龙河西岸）南北侧非机动车道、人行道、健康步道、绿化带、路灯照明的提升改造工程中阳光大道雄宝路***路电路提升改造工程的彩色沥青路面工程肢解以后分包给顺清公司施工，违反了上述法律规定及双方合同的约定，双方签订的《路面工程承包合同》无效。在案证据证实，本案顺清公司施工的案涉工程已于2018年9月13日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，顺清公司有权要求世恒公司参照合同约定支付工程价款。双方签订的《路面工程承包合同》第五条工程结算及验收约定：甲方（世恒公司）工程完工后及时组织有关人员验收，办理结算。若完工一个月内不办理，则该工程视为合格，甲方确认乙方（顺清公司）所提供的工程数量属实。顺清公司于2018年4月5日施工离场后，先后于2018年7月9日、2020年5月6日与***、***对工程进行了结算，两次结算的金额分别为2127673.71元、1875089.70元，结算虽未加***公司的印章，但根据验收当日的会议签到表***的身份为世恒公司队长及世恒公司以其制作并提交的“结算造价”上施工单位世恒公司的结算人为***的事实，能证明***与世恒公司的关系，***与顺清公司的结算是代表世恒公司。且顺清公司于2020年11月3日***公司出具金额分别为960000元、983900.33元的工程名称：**市阳光大道（茶花大道至雄宝路）段提升改造工程的工程款增值税发票两张，世恒公司也已抵扣了税款，因此，本院认定双方对案涉工程已进行过结算。世恒公司关于***是云南楚夏建设投资有限公司人员的辩解无证据证实。因顺清公司提交的两次结算金额不一致，但标注2020年5月6日核证的“*****路雄宝路阳光大道沥青路面工程结算表”结算金额为1875089.70元的结算时间在后，视为双方对案涉工程进行的重新结算，本院认定该结算为双方的最终结算。顺清公司提出该结算系其做了让步妥协的结果，但其提交的证据不足以证实，本院不予采信。扣除世恒公司已支付的工程款400000元后，世恒公司还欠顺清公司工程款1475089.70元未付，世恒公司应予支付。世恒公司提出案涉工程未完工，且工程不合格的主张，因该工程已经发包方验收合格且已投入使用四年余，故其主张本院不予支持。 针对焦点2，本院认为，双方虽在《路面工程承包合同》约定了违约责任，但因双方签订的案涉《路面工程承包合同》无效，故顺清公司要求世恒公司承担违约责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 针对焦点3，本院认为，双方虽在《路面工程承包合同》约定了违约责任，但因案涉《路面工程承包合同》无效，且根据在案证据，顺清公司未构成违约，故世恒公司主张的违约金本院不予支持。 综上所述，上诉人顺清公司、世恒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人云南顺清建设工程有限公司预交的二审案件受理费24481元，**南顺清建设工程有限公司负担，多交纳的11801元退回云南顺清建设工程有限公司；上诉人****建设工程有限公司预交的二审案件受理费22576元，由****建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十六日 法官助理*** 书记员梁桔