淄博某某集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终808号 上诉人（原审被告）：淄博**集团有限公司。住所地：山东省淄博市博山区城西街道沿河西路95号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**彬，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东颜山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月22日出生，汉族，住胶州市杭州路218号A楼1**6楼。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（青岛）律师事务所律师。 原审被告：山东海天生物化工有限公司，住所地：昌邑市下营经济开发区金晶大道1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东恒昶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 上诉人淄博**集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***及原审被告山东海天生物化工有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2022）鲁0786民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、被上诉人***并非案涉建设工程的实际施工人，其在案涉建设工程中与上诉人系劳务分包合同关系。通过一审庭审中上诉人向法庭提供的证据足以证实，上诉人与被上诉人***之间并未签订劳务分包合同，案涉工程系上诉人与海天公司签订合同承包，并全程由上诉人单位组织工程技术人员实施完成，工程的施工、验收事项工作均由上诉人实施完成，被上诉人***在该工程中仅是组织部分工人从事劳务承包工作，并非案涉工程的实施施工人，原审错误的认定被上诉人为实际施工人，以此作出的判决是错误的。二、案涉机修车间建设工程施工过程中所需建筑材料均由原审被告海天公司提供。庭审过程中，上诉人向法庭提供的工程材料领料单、(2022)鲁0786民初2597号案件的民事起诉状，调解协议、庭审笔录、调解书及证人**出庭作证，充分证实了案涉工程机修车间建设工程的全部建筑材料均由原审被告海天公司提供，上述证据均已经过当庭质证，而且庭审过程中，被上诉人***并没有向法庭提供案涉工程建筑材料的相关证据，足以说明如果不是海天公司提供全部建筑材料，案涉工程不可能建设完工。对于这些基本事实和证据，原审判决没有给予正确的认定而是主观错误的认定被上诉人为案涉工程提供建筑材料，这是完全错误的认定，其判决当然是错误的，现应依法纠正。三、原审判决认定上诉人向被上诉人已付款数额错误，导致判决错误。原审审理过程中，上诉人向法庭提供的付款明细及相关证据足以证实，上诉人向被上诉人***支付各项费用共计946058.32元，而原审判决不顾事实，错误的认定上诉人仅向被上诉人支付802678.18元，是错误的认定，现应依法纠正。四、原审判决上诉人向被上诉人支付利息不当。本案上诉人与被上诉人之间系劳务分包合同关系，双方并没有对劳务费用进行任何形式的决算，因此，至庭审时，并不存在上诉人故意拖欠被上诉人劳务承包费问题，原审判决上诉人向被上诉人支付利息没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实、证据错误，适用法律不当，判决错误，特提出上诉，请求二审法院依法撤销昌邑市人民法院(2022)鲁0786民初3336号民事判决书的判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。 被上诉人***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告海天公司未提供书面陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令对方支付工程款人民币3381092.33元及利息(以3381092.33元为基数，自2017年6月8日始，按照同期同类银行贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日)；2.本案诉讼费、保全费由对方承担。 一审法院认定事实：**公司因海天公司欠其施工的机修车间工程款诉至法院，法院审理后作出(2019)鲁0786民初3805号民事判决书，**公司不服判决提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院审理后作出(2021)鲁07民终310号民事裁定书，发回本院重审，重审后作出(2021)鲁0786民初1216号民事判决书，海天公司不服判决提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院审理后作出(2022)鲁07民终956号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。已生效的本院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书对以下事实进行了认定：2016年5月30日，本案**公司、海天公司签订《建设工程合同》，合同编号18HT201606000466，约定**公司为海天公司施工绿色日化项目原料制备工序盐水、压缩两个土建工程。该工程已结算完毕。2016年8月20日，**公****天公司的机修车间工程，2017年6月7日竣工验收并于验收当日交付海天公司使用。在该判决书中，法院依据委托的鉴定评估意见书的鉴定意见结合***提供的工程进度款报审表中确定的工程造价认定机修车间工程总造价为4183770.51元，同时认定海天公司已支付工程款110万元，海天公司尚应支付**公司工程款3083770.51元。在该案审理中，海天公司提供领料单89份，拟证明在对机修车间施工过程中其向**公司的供材情况，主张供材款应从工程款中扣除，但法院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书认定，海天公司提供的供材证据中清晰载明了相应的工程项目，所涉及的项目不是涉案工程，不予处理，海天公司如对18HT201606000466号合同中的供材有异议，可另行主张权利。山东省潍坊市中级人民法院(2022)鲁07民终956号民事判决书中对海天公**张一审认定工程欠款数额不当，应扣除供材款项的上诉主张进行认定时认为：经核实，海天公司一审提交的供材相关证据载明，供材所用工程项目并不是涉案的机修车间工程，海天公司在二审中亦未提供供材应用于涉案机修车间的相关证据，且鉴定意见中对涉案工程款的供材已进行了计费，海天公司并没有证据推翻该鉴定意见的真实性，故一审依据鉴定意见认定涉案工程价款及工程欠款数额并无不当，该上诉主张依据不足，不予支持。法院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书的判决结果为：一、海天公司偿还**公司工程款3083770.51元及利息(利息以3083770.51元为基数，自2017年6月8日起按同期同档银行贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的生效后付清之日)，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***其他诉讼请求。另查明，法院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书中在对海天公司提供的**公司出具的说明不能作为有效证据认定的理由中认为，对该证据的认定同时也应考虑到是否损害了实际施工人***的利益。再查明，以上法院生效判决经立案执行，共强制执行本金3083770.51元、利息693441.48元、***行金32919.25元、垫付诉讼费和鉴定费74771.88元，依法收取执行费33238元，该判决书已全部执行完毕。本案双方争议的焦点之一为：***与**公司之间是建设工程转包合同关系还是建筑劳务分包合同关系。 关于该焦点，***与**公司、海天公司均认可**公司承揽了海天公司的机修车间建设工程，***未参与**公司、海天公司对机修车间建设工程承包事宜的协商过程，且均认可***参与了机修车间建设工程的施工。争议为：***主张：**公司承包了海天公司的机修车间建设工程后将该工程转包给***，由***自行投资建设。海天公司与**公司结算工程款后，**公司从收取的进度款中扣除3%的管理费及税费后再转付给***。**公司对***的主张不予认可，主张：整个工程的材料均由海天公司提供，其余相关费用由**公司提供，***仅仅是劳务分包。**公司关于劳务分包内容的陈述为：其与***未签订书面合同，口头约定，***提供涉案工程劳务，最终双方按照***完成的劳务平方数对劳务费用结算后由**公司向***支付。 关于该焦点***与**公司分别举证、各方质证及法院认定如下：***举证如下：1.法院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书一份；2.山东省潍坊市中级人民法院(2022)鲁07民终956号民事判决书一份(以上二份判决书的有关内容如前所述)；3.(2021)鲁0786民初1216号民事案件卷宗中的2021年10月28日的庭审笔录二页；4.以上卷宗中海天公司提供的实际施工人***与海天公司负责人***短信记录三份、***与***微信聊天记录一份；5.以上案卷中**公司提供的海天公司制作的关于新建机修车间工程结算督促函一份；6.***与**公司副总***的聊天记录一份；7.昌邑海天生物机修车间项目管理人员名单一份、***二级建造证书一份、***全员证书一份、王****计证一份；8.关于涉案建设工程项目的材料采购、设备租赁等证据一宗。 **公司质证意见为：对证据1、证据2、证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，主张：当时***作为**公司的代理人，其出庭时的某些陈述代表的是个人利益，二份判决书均未认定***是实际施工人；对证据4及证据6的真实性不予认可，且该二份证据不能证明***是实际施工人；对证据5的真实性未提出异议，但主张海天公司无权认定***为涉案工程的实际施工人；对证据6、证据7、证据8的质证意见为：***提供的人员从未到过施工现场，以上人员与***提供的所有证书与本案无关。***提供的有关材料采购、设备租赁等证据也与本案无关联性。 海天公司的质证意见为：对证据1-6的真实性未提出异议，但主张证据6与其无关。对证据7、证据8的质证意见为：我方没有见过，不认识***提供的人员。 **公司举证如下：1.**彬的项目经理安全考核合格证书、建造师注册证书、工程师证书各一份；2.***的关键岗位证书、劳动合同各一份；3.001、002、003号价格确认申请单各一份；4.**的预算员、关键岗位证书、劳动合同各一份；5.工程竣工结算资料报审明细表一份；6.***的施工员、技能证明、特殊工作证书、劳动合同各一份；7.***的劳动合同一份。**公司提供以上证据意图证明其公司的上述人员参与了海天公司机修车间项目的施工。 ***质证意见为：**公司提供的劳动合同、有关证书等与本案无关，**公司的员工并未参与涉案工程的施工，三份价格确认申请单及工程竣工结算资料报审明细表均明确载明施工的工程项目为绿色日化项目、原料制备工序，因此，以上证据与本案无关联；但第一次庭审中，***认可其在涉案工程施工过程中形成的有关资料需**公司有关人员签字的事实。海天公司对**公司提供的以上证据无异议。 一审法院认定如下：***提供的证据1、证据2系人民法院生效法律文书，直接作为认定案件事实的依据。关于***提供的证据3-6，**公司对其中的部分证据无异议，对其中的部分证据虽有异议，但未就其异议举证，对**公司的异议不予采信；海天公司对证据真实性无异议。据此，法院对***提供的以上证据的效力予以认定。 依据以上证据，对以下事实予以确认：在**公司诉海天公司建设工程施工合同纠纷一案中，**公司提供了本案***与海天公司副总***的短信聊天记录三份、***与海天公司委托诉讼代理人***的微信聊天记录一份、海天公司制作的关于新建机修车间建设工程结算督促函一份。2019年9月25日的***与***的短信聊天记录显示：***称工程交付使用已满两年多了，请求***结账付款。***同意该的说法，并称从没说过不结工程款，但主张***的事情与海天公司没有直接关联关系，要求***速与**公司联系，尽快解决。2019年12月2日的***与***的微信聊天记录显示：***要求**公司与其结算工程款并提报了结算函件。***要求按省信访局要求，***与**公司补签施工合同，**公司与海天公司签订追加合同，同时，***表示**公司不认可***的结算函件并向其发送了**公司的结算函件。***不认可***发送的结算函件，仍要求**公司给其结算工程款。海天公司于2020年9月7日为**公司出具的关于新建机修车间工程结算督促函中有如下内容：“2017年9月29日，贵公司提报该工程的相关结算资料(提报值3574778.23元)，并通过了我们双方认可的第三方事务所审核(审定值为1698848.11元)，贵方该项目实际投资者***不认可该审定结果......”。 ***提供证据6、证据7意在证明***的有关管理人员、技术人员参与了涉案工程的施工，**公司提供的所有证据均意在证明其公司的有关管理人员、技术人员参与了涉案工程的施工，双方均主张对方提供的证据对对方的主张无证明力，且**公司提供的证据1中的价格确认申请单、证据5即工程竣工结算资料报审明细表均载明并非涉案工程项目，因此，一审法院认为，即使***与**公司提供的以上证据真实，也仅能证明***与**公司有其各自主张的管理人员与技术人员，以上证据对其各自主张的各自的有关人员参与了涉案工程施工的主张无证明力。但根据***与**公司的陈述，法院对***在对涉案工程施工过程中形成的施工资料需由**公司审核签名的事实予以确认。***提供的材料采购、设备租赁等的证据一宗，**公**张与本案无关联性，但在法院针对该焦点的庭审调查中，**公司未就其关于工程材料以外的其余相关费用由**公司提供的主张提供证据，因此，对**公司的异议及主张，均不予采信。 法院前述已认定的***曾向海天公司副总***、工作人员***要求结算工程款，双方因工程款结算方式及工程审定值发生分歧的事实，海天公司向**公司出具的结算督促函中认可***为实际投资人的事实，与以上二事实有关的证据由**公司在其诉海天公司建设工程施工合同纠纷一案中由**公司提供的事实，**公**张其提供了工程材料以外的其余相关费用，但并未举证证明的事实，***自认其施工中形成的施工资料需由**公司有关人员审核确认的事实，该以上事实与已生效的(2021)鲁0786民初1216号民事判决书、(2022)鲁07民终956号民事判决书对相关案件事实的认定及***提供的证据8相互印证，足以认定***系涉案工程的实际投资人及施工人。综合法院对***及**公司关于该焦点提供的证据及前述法院对相关案件事实的认定情况，应确认：**公司承包海天公司的涉案机修车间建设工程后交由***具体施工，但***在对涉案工程施工过程中形成的有关施工资料需由**公司相关人员审核确认，**公司未对涉案工程的施工有实际性投入，***系涉案建设工程的实际施工人。***与**公司在涉案工程施工过程中的关系符合建设工程转包合同关系的性质。**公**张双方系建设工程劳务分包合同关系，但其提供的证据不足以证明其主张成立，因此，对**公司的主张不予采信，并认定***与**公司之间系建设工程转包合同关系，但该转包合同无效。***主张双方约定的工程价款结算方式为海天公司与**公司结算工程款后，由**公司扣除3%的管理费及相应税费后支付给***，**公司虽不认可，但并未提供相反证据，且***主张的工程款结算方式符合建设工程转包合同的交易习惯，因此，对***主张的工程款结算方式予以采信。 本案双方争议的焦点之二为：***在对涉案机修车间建设工程施工过程中，海天公司是否向***提供过二人主张的建筑材料。**公**张：在涉案工程施工过程中，海天公司提供了有关工程材料，**公司为证实其主张成立提供了(2022)鲁0786民初2597号案件的民事起诉状、调解协议、庭审笔录、调解书、工程材料领料单等证据并申请证人**出庭作证。 ***主张**公司提供的证据对其主张无证明力，海天公司对对方提供的证据无异议。认定如下：因**公司关于海天公司在涉案工程施工过程中提供过有关建筑材料的主张，曾在**公司诉海天公司建设工程施工合同纠纷一案中由海天公司提出过并在该案审理中提供了领料单89份予以佐证，但法院关于该案作出的(2021)鲁0786民初1216号民事判决书以海天公司所供材的证据中清晰载明相应的工程项目，所涉及的项目不是涉案工程为由，对海天公司的主张及提供的领料单未予处理，事实上否定了海天公司的主张，因此，**公司在本案审理中再次提供海天公司在(2021)鲁0786民初1216号案件审理中提供的领料单并提出与海天公司同样的主张，对此不予处理。如**公司认为(2021)鲁0786民初1216号民事判决书确有错误，可另行救济。 本案双方争议的焦点之三为：**公司欠***工程款的数额及利息以及应如何支付的问题。(一)关于***主张的**公司所欠工程款的数额问题，***主张：涉案工程为**公司整体转包给自己施工，***为涉案工程的实际施工人。(2021)鲁0786民初1216号民事判决书、(2022)鲁07民终956号民事判决书已认定工程总造价为4183770.51元，**公司已支付***工程款802678.18元，尚应支付工程款3381092.33元。因涉案工程于2017年6月7日竣工验收并交付使用，**公司应自2017年6月8日始支付欠款利息。欠款利息的计算方式为：以3381092.33元为基数，自2017年6月8日始，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2020年8月19日止，自2020年8月20日始，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际还清之日止。 **公**张其已向***付款946058.32元，不同意向***支付工程款及利息；***作为劳务承包方应当与**公司就劳务费进行结算，无权依据**公司、海天公司之间的结算值收取劳务费；***至今未与对方结算，因此，无权主张利息。海天公**张：其已支付**公司工程款3918141.12元，海天公司对判决书的判决内容不认可，已向高院提出申诉。**公司围绕其主张的付款数额举证如下：2016年9月20日，***出具的收据一份，金额115000元；9月21日，***出具的收据二份，金额分别为65000元、20000元。以上共计200000元。**公司依据以上证据主张2016年12月26日向***付款200000元。**公司提供2017年1月25日***出具的收据二份，金额分别为220580元、34318.18元。据此，**公**张该日其向***付款254898.18元。以上**公司共向***付款454898.18元。 ***认可该以上收据系其开具，但开具后**公司向***实际转款数额与收据不符。2016年12月26日，**公司实际向***转款195400元，2017年1月25日实际转款247278.18元。***为证实其上述主张，提供其的中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单一份，该清单显示：2016年12月26日，***的该银行卡转存金额为195400元；2017年1月25日，***的该银行卡转存金额为247278.18元。以上共计442678.18元。**公司对***提供的证据无异议，但主张以上款项**公司以承兑汇票支付，差额为贴现，不应由**公司承担，但**公司未就其主张提供证据。 **公司还主张向***付款360000元，并提供了相关证据，***对此无异议。 关于**公司向***付款的数额问题，认定如下：***认可**公司向其付款360000元，对该付款数额及**公司提供的相关证据，予以认定。**公司提供的其余五份收据，***认可系其开具；***提供的银行卡交易明细清单，**公司无异议；法院对以上证据的效力均予认定。依据以上证据的形成时间及***与**公司的陈述，确认该以上款项的付款流程为先由***开具收据，再由**公司付款，因此，**公司实际付款金额应以其实际付给***的数额为准。虽然**公**张***银行卡交易明细清单的存入金额与收据之间的差额，系其以承兑汇票支付贴现所形成，但**公司并未就其该主张提供证据。据此，应认定**公司还向***付款442678.18元。**公司共支付***802678.18元。关于**公司是否为***代缴税款131160.14元的问题：**公司提供税务发票五份，以此主张其为***代缴税款131160.14元，要求***承担。***对**公司提供的发票真实性无异议，但主张该五份发票系其要求**公司支付工程款时，***通过案外人代为开具，该五份发票显示的税款系***缴纳。 法院认定如下：经审查，**公司提供的发票确为***通过第三方向**公司开具，因此，应认定该五份发票显示的税款均为***缴纳。**公司未举证证明其另外为***代缴税款131160.14元，因此，对**公司关于其为***代缴税款131160.14元的主张，不予采信。综上所述，**公司欠***工程款的数额为：4183770.51元(工程总造价)-4183770.51元×3%(管理费)-802678.18元(已付款)=3255579.21元。 (二)关于***主张的工程款利息，认定如下：虽然***与**公司形成的建设工程转包合同无效，但关于**公司与海天公司涉案机修车间建设工程施工合同纠纷一案的法院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书已确认涉案工程已验收并交付，证明***施工的涉案工程合格，因此，***主张涉案工程款，予以支持。以上生效判决已判决海天公司支付**公司自工程验收完毕第二天即2017年6月8日始至欠款付清之日止的工程款利息损失，且该判决已执行完毕，因此，根据任何一方不得因合同无效而受益的原则，***向**公**张所欠工程款自2017年6月8日始至欠款付清之日止的利息损失，予以支持。***主张的利息计算方式符合法律规定，予以采信。但海天公司已履行完法院(2021)鲁0786民初1216号民事判决书确定的义务，付清了所欠**公司的涉案工程款及利息，因此，**公司所欠***涉案工程款本息不应由海天公司支付。据此，***要求海天公司支付**公司所欠的涉案工程款，不予支持。综上所述，一审法院认为，***提供的证据能够证明其系涉案机修车间建设工程的实际投资人，其所提供的证据形成系统的证据链条且相互印证，能够证明其与**公司之间对涉案机修车间建设工程的转包合同关系；**公司虽主张其与***之间在涉案机修车间建设工程施工中双方形成的是建设工程劳务分包合同关系，但**公司提供的证据不足以证明**公司对涉案机修车间建设工程的施工进行了实质性的人力投入，**公司也未举证证明其对涉案机修车间建设工程的施工进行过建设资金等的投入。据此，法院对***关于其与**公司之间形成的是建设工程转包合同关系的主张予以采信，对**公司关于其与***之间形成的是建设工程劳务分包合同关系的主张不予采信。**公司虽对***主张的工程款的计价方式及工程款支付流程不予认可，但并未提供反证，且***的主张符合建设工程转包合同关于工程款计价方式及工程款支付流程的交易习惯，因此，予以采信。虽然**公司将其承包的海天公司的涉案机修车间建设工程非法转包给***导致其与***之间的建设工程转包合同无效，但涉案工程已竣工验收并交付使用，因此，***向**公**张所欠工程款，予以支持。关于涉案建设工程的法院生效判决(2021)鲁0786民初1216号民事判决书已判决海天公司承担所欠**公司工程款自2017年6月8日始至工程款付清之日止的利息损失，海天公司已履行了该判决书所确认的其应承担的付款义务，本着任何一方不得因合同无效而受益的原则，**公司也应承担其所欠***工程款自2017年6月8日始的利息损失，利息计算方式以前述认定为准。海天公司不再欠**公司工程款，对***要求海天公司支付**公司所欠工程款及利息的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、淄博**集团有限公司支付***工程款3255579.21元及利息(利息以3255579.21元为基数，自2017年6月8日始，按中国人民银行同期贷款利率计算至2020年8月19日止，自2020年8月20日始，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际还清之日止)，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费33849元，减半收取计16924.5元，财产保全费5000元，共计21924.5元，由***负担877.5元，淄博**集团有限公司负担21047元。 二审中，上诉人提供如下证据：证据一、海天公司审计部***、企管部***、山东同力建设管理有限公司***、**公司**彬、***于2019年5月19日的谈话录音一份、文字记载一份，证明目的：在谈话中***承认涉案工程中存在甲方即海天公司供应的材料、并对甲方供材的结算价格提出异议，承认甲方供材中包括钢筋、商砼、屋面板等，***承认自己是属于劳务分包，不属于包工包料，原审判决将甲方供材相应工程款判决上诉人支付给***显然是错误的；提交证据二、**公司财务人员与***的微信聊天记录及银行转账回单三份，三份回单分别是潍坊市中级人民法院退给**集团诉讼费26457元、***向**公司转款7443元的回单、**公司向山东富润工程造价咨询事务所有限公司转款33900元的回单，证明目的：***以**公司名义起诉海天公司，在诉讼过程中潍坊市中级人民法院需要退回诉讼费，虽然诉讼费由***支付，但因法院要求退至当事人账户，因此法院将诉讼费26457元退至**公司账户，因在诉讼过程中需要支付鉴定费33900元，***将鉴定费差额部分7443元支付至**公司账户，由**公司将鉴定费转账至鉴定人账户，上述证据证明（2021）鲁0786民初1216号、（2022）鲁07民终956号案件的中以**公司缴纳的诉讼费均是***支付包括代理律师也是***聘请并支付的律师代理费，（2021）鲁0786民初1216号、（2022）鲁07民终956号案件**公司仅仅是名义上的当事人，因庭审过程中代理人未询问**公司案件事实情况，在庭审中的陈述只能说代表了***的意志，却不能完全代表**公司的真实意思表示，存在诸多与事实不符的情况，比如在涉案工程中包括巨额甲方供材问题，进而导致（2021）鲁0786民初1216号、（2022）鲁07民终956号案件存在认定事实上错误，尤其是***以该两份判决书为依据要求上诉人承担责任的情况下，上诉人认为该两份判决书不应作为本案的定案依据；提交证据三、短信截图及山东省高级人民法院《应诉通知书》各一份，证明目的：海天公司已就（2022）鲁07民终956号案件提起再审，山东省高级人民法院已经受理，（2022）鲁07民终956号判决书其法律效力处于审查阶段，那么（2022）鲁07民终956号判决书及其一审（2021）鲁0786民初1216号判决书就不应作为本案定案的当然依据；提交证据四、**公司**彬、***于2022年9月7日的通话录音光盘一份、文字记载一份，证明目的：***在通话中明确承认其已经收到**公司101万元的劳务费，其在一审中的陈述是虚假的，原审判决认定上诉人仅仅支付给***802678.18元是错误的，原审认定事实错误；提交证据五、交通银行回单一份，证明目的：2022年8月1日，昌邑市人民法院将依据（2021）鲁0786民初1216号判决书执行款汇至上诉人账户，如果在该判决书判决正确的前提下，此时上诉人与海天公司才算结算完毕，根据一审判决书第11页4-9行的表述，“原告主张双方约定的工程价款结算方式为海天公司与**公司结算工程款后，由**公司扣除3%管理费及相应税费后支付给原告，**公司虽不认可......因此，对原告主张的工程款结算方式本院予以采信”，那么上诉人向***支付劳务费的时间应当是2022年的8月1日之后，且是双方对劳务费进行结算确认数额后，原审判决却判决上诉人自2017年6月8日开始支付上诉人不应支付的利息，显然是认定事实错误，一审法院既然认定了该结算方式，却在判决所谓工程款中未将税费扣除，显然在认定事实的错误的基础上又出现了错误；提交证据六、**彬与***的微信聊天记录，以及***从微信中提供的拨款明细，证明目的：***认可**公司应扣除管理费3%，税费11%，原审判决中仅仅扣除了3%管理费，而11%的税是***自己认可的，税也没有进行扣除，因此原审工程款的数额是明显错误的。 被上诉人发表质证意见称：上述证据均形成于一审审理及判决之前，且上述材料，均存于上诉人掌握之中，但是一审时上诉人并未提交，现作为证据提交不能作为二审新证据予以认定；对证据一的真实性不认可，当庭提交的录音并非原始载体载明的材料，录音内容不需要听了，对证明内容不认可；对证据二的真实性无法确认，未提供原始载体，对证明内容不认可，该证据显示的内容仅为上诉人工作人员与我方的关于1216号及956号案件鉴定费、诉讼费缴纳的事宜，通过双方沟通明显显示上诉人对1216号及956号案件均知情、认可，上诉人所述与事实明显不符，1216号及956号案件中，上诉人均向其代理人出具了加盖其公章的授权委托书，且向其代理人提供了可以证明案件事实的全部证据原件，足见上述案件均为上诉人知情认可并授意的，现本案中因被上诉人向其主张工程款，上诉人又否认其盖章，明显违背诚信原则；对证据三的真实性无异议，对证明内容不认可，该份材料仅显示山东省高院对956号判决书进行了再审审查，并非已经作出了再审裁定，2022鲁07民终956号判决书仍为生效判决，在无相反证据予以推翻的情况下，原审法院依据生效判决的事实作出判决合法有据；对证据四的真实性不认可，不需要听了，且该录音中出现人员为**彬，其应作为证人出庭作证，但本案中**彬又作为代理人参与庭审，其所作证言不能作为证据认定；对证据五的真实性无异议，该证据恰恰显示原审被告已经依据生效的1216号及956号判决书履行付款义务，已经向上诉人支付了自2017年6月8日起的工程款利息；对证据六的真实性不予认可，且该聊天记录中出现人员为**彬，其应作为证人出庭作证，但本案中**彬又作为代理人参与庭审，其所作证言不能作为证据认定。**彬与***的聊天记录非常多，现也是仅仅截取的其中的一份，不具有真实性和完整性。原审被告发表质证意见称：认可上诉人的证据。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张被上诉人***并非案涉建设工程的实际施工人，其在案涉建设工程中与上诉人系劳务分包合同关系。经审查，上诉人并未提供其与***系劳务分包关系的证据，亦未提供其在涉案工程中进行资金、设备、建材等方面实际投入的证据，在(2021)鲁0786民初1216号民事判决书、(2022)鲁07民终956号等民事判决书中，已明确载明“对证据的认定需考虑到是否损害实际施工人***的利益”的内容，另在2020年9月7日海天公司向**公司出具的关于新建机修车间工程结算督促函中明确载明涉案项目的实际投资者系***，上诉人提供的证据不足以否定上述证据。综合以上证据，应认定***系涉案项目的实际施工人，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。原审被告虽申请再审，但现(2021)鲁0786民初1216号民事判决书、(2022)鲁07民终956号等民事判决书仍发生法律效力，故对该判决书应予采信，对原审被告要求中止审理的主张，本院亦不予准许。 上诉人主张案涉机修车间建设工程施工过程中所需建筑材料系由海天公司提供。经审查，在一审法院(2021)鲁0786民初1216号案件中，海天公司曾提供过相应的领料单等证据，并主张其提供了涉案项目的建筑材料，但在(2021)鲁0786民初1216号民事判决中认定海天公司供材的证据中载明所涉及的项目不是涉案工程，亦未采信海天公司的该项主张，上诉人提供的证据不足以证明海天公司提供涉案项目建筑材料的事实；而***则提供了材料采购、设备租赁等的证据一宗，应认定***的证据证明力较强，对上诉人的该项主张，本院不予采信。 上诉人主张其已向被上诉人***支付各项费用共计946058.32元。经审查，上诉人提供的发票系其作为付款方向***支付款项时，由***委托案外人代为开具，故应认定该发票中显示的税款系***缴纳；另上诉人提供的收款收据与***的银行交易数额不符，上诉人对此未作出合理解释，故一审法院按照***的银行账户的实际交易数额进行认定，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。对上诉人所主张101万元已付款数额中超出946058.32元的部分，因在一审中上诉人未提出该项抗辩，一审法院未予审查，本院亦不予审查认定。 上诉人主张其与被上诉人之间系劳务分包合同关系，双方并没有对劳务费用进行任何形式的决算，至庭审时，并不存在上诉人故意拖欠被上诉人劳务承包费问题，其不应向被上诉人支付利息。经审查，上诉人与被上诉人间并非劳务分包关系，故上诉人以双方未决算为由，主张其不应支付利息，没有事实依据，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32845元，由淄博**集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　宫　磊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月二十日 书记员　***