安徽森源木结构房屋建设有限公司、巨人建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省滁州市琅琊区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1102民初1815号

原告：安徽森源木结构房屋建设有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐南路281号（滁州长江商贸城B区）6幢（办公）309室，统一社会信用代码91341100MA2MXQPP57。

法定代表人：胡更新，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘旭，安徽曙春律师事务所律师。

被告：巨人建设集团有限公司，住所地安徽省长丰县罗塘乡政府老办公楼三楼，统一社会信用代码9134010039569371XE。

法定代表人：夏林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢伟，安徽奇胜律师事务所律师。

原告安徽森源木结构房屋建设有限公司（以下简称森源木结构公司）与被告巨人建设集团有限公司（以下简称巨人建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案受理后，依法适用简易程序于2021年5月14日公开开庭进行了审理。原告森源木结构公司的法定代表人胡更新及其委托诉讼代理人刘旭，被告巨人建设集团的委托诉讼代理人谢伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

森源木结构公司向本院提出诉讼请求：判令巨人建设集团支付工程款309669.09元，并承担本案诉讼费用及鉴定费40000元。事实和理由：约定将滁州市琅琊山南大门检票口木结构工程定价人民币116万元分包给其公司，合同中另就工期、价款支付、违约责任等内容进行了约定。合同签订后其公司依约进场施工，至2020年1月22日工程主体完工并验收合格。其公司依据协议约定的工程款及签证结算，但巨人建设集团不认可。后其公司诉至法院经鉴定工程款固定总价为1129669.09元，施工期间经巨人建设集团陆续支付82万元，尚欠工程款309669.09元，经多次进行协商催要均未果。

巨人建设集团在庭审中辩称：对双方的合同关系没有异议，本案合同约定的不是固定总价，而是大约的合同价，根据合同第二部分第五条的约定，本案应当按照原告实际施工的鉴定价格为准。工程质保期未满，应当扣除总价款的2%质保金。其公司已经支付工程款82万元，防火漆没有实际施工，应当扣除相应的价款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院查明以下事实：2019年9月18日，巨人建设集团（承包人）与森源木结构公司（分包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程名称：滁州市琅琊山南大门检票口工程，分包工程承包范围：滁州市琅琊山南大门检票口工程木结构工程（详见图纸、变革及工程量清单附件）；二、分包合同价款约116万元（大小写数字均为“约”）；专用条款二、双方一般权利和义务4、分包人的责任严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计，精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准…五、合同价款与支付经双方协商，承包人应于合同签订之日起三个工作日之内向分包人支付35万元，作为首付款，方可进行深化设计、组织生产；分包人货物到达现场前，承包人支付5万元；货物到达现场后报建设单位、监理单位、承包人验收合格后开始组织施工，工程竣工验收合格并经结算审核后完成后付至核定总价的98%，余款2%作为工程质量缺陷保证金，工程质量缺陷缺陷保修期两年（从竣工工程竣工验收合格之日起计算）满两周内无息付清。八、（一）合同签订后，承包人要求增加或变更工程项目，必须遵循下列原则：1．经双方充分协商发出设计变更通知单，2、待分包人提交设计图纸报价或项目调整后，承包人须分别签字盖章认可…九、工程保修保修范围和期限工程质保期2年（从工程竣工验收合格之日起计算）；所附工程量清单（土建工程部分）载明：木材面油漆有二种，其一为防火漆，其二为装饰漆。2020年1月16日，森源木结构公司出具了《木结构工程验收报告》，建设单位验收意见为：主体已完工，现有排水、地脚线等没完工，年后尽快完工，巨人建设集团的郭俊杰于同月22日在负责人处签名。截止诉前，巨人建设集团共支付森源木结构公司工程款82万元。

经森源木结构公司申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程进行造价，2021年3月29日安徽中信工程咨询有限责任公司出具意见为：1．按固定总价计算，工程款1129669.09元；2．按实计算，工程款1036041.81元，鉴定费4万元。同年6月21日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具补充说明，将造价意见调整为：1．按固定总价计算，工程款985641.21元；2．按实计算，工程款892013.93元；3．争议部分：木材面油漆（防火漆）造价144027.88元。

审理过程中，本院将对木材面油漆（防火漆）是否施工的举证责任分配给森源木结构公司，森源木结构公司未在本院指定时间内未对木材面油漆（防火漆）是否施工申请鉴定。

本院认为：综合双方当事人的诉称和辩称、举证和质证意见，本案的争议焦点是：一、木材面油漆（防火漆）是否施工的举证责任如何分配；二、巨人建设集团欠付工程款的数额。

一、关于木材面油漆（防火漆）是否施工的举证责任如何分配的问题。首先，双方约定的施工范围包括防火漆、装饰漆二种油漆，森源木结构公司主张以水性木蜡油进行了防火漆施工，但其未能提供任何变更签证；其次，谁主张谁举证，森源木结构公司主张进行了防火漆施工，其巨人建设集团早在造价鉴定过程中就提出了该项目并未施工，故森源木结构公司应当承担其进行了防火漆施工的举证责任，其未在本院指定时间内提出鉴定申请，森源木结构公司应承担举证不能的责任，即涉案工程存疑的木材面油漆（防火漆）造价144027.88元不应计入森源木结构公司总工程款。

二、关于巨人建设集团欠付工程款的数额的问题。双方在合同中约定的总工程款为“约”116万元，在“合同价款与支付”部分也未明确，故本案工程款不应为固定价，应据实结算。据此按安徽中信工程咨询有限责任公司的造价，工程款为892013.93元；双方约定质保期为2年，目前尚未到期，质保金（即2%工程款）支付条件尚不满足，扣除已付工程款82万元，巨人建设集团尚欠工程款为54173.65元﹝892013.93元×（1-2%）-820000元﹞。森源木结构公司支付的4万元鉴定费，系为确定涉案工程造价必需的费用，由巨人建设集团承担3.5万元，剩余0.5万元由森源木结构公司自行负担。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：

一、被告巨人建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告安徽森源木结构房屋建设有限公司工程款54173.65元及鉴定费3.5万元；

二、驳回原告安徽森源木结构房屋建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2970元，保全费2070元，合计5040元，由原告安徽森源木结构房屋建设有限公司负担4500元，被告巨人建设集团有限公司负担540元，于本判决生效之日起十日内微信扫码缴纳或直接缴纳至本案诉讼费账户（微信二维码、银行账号见诉讼费催缴通知书）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审判员　　石有维

二〇二一年七月十二日

书记员　　刘苏奥

附件一：本案适用的主要法律条文

1．《中华人民共和国民法典》

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。