上某某*生物医药股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书

中华人民共和国 北京知识产权法院 行政判决书 （2015）京知行初字第1747号 原告上*****生物医药股份有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区**高科技园区***308号。 法定代表人***，董事会主席及总经理。 委托代理人***，上海隆天律师事务所律师。 委托代理人**，上*****生物医药股份有限公司员工。 被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人**，主任。 委托代理人***，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 委托代理人**，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人GN耳测量仪器公司。 原告上*****生物医药股份有限公司（******公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第8092《关于第4593747号“**”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。原告复旦**公司的委托代理人***、**，被告商标评审委员会的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 商标评审委员会在被诉决定中认定：依据《商标评审规则》第五十七条第三款之规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。 本案的焦点问题在*****公司在2008年11月17日至2011年11月16日期间（简称复审期间）是否在指定商品上对第4593747号“**”商标（简称复审商标）进行了商标法意义上的使用。 商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，发票及出库单据上均没有显示复审商标，无法证实复审商标进行了实际使用。复旦**公司提交的公证书及所附照片的制作时间为2012年，晚于复审期限，因此，复旦**公司提交的证据不足以证明复审商标在外科仪器和器械等商品上在复审期间进行了商业意义的实际使用。 综上所述，复审商标的注册应予以撤销。 依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。 复旦**公司不服被诉决定，诉称：复审商标进行了公开真实的商业使用，不应予以撤销。被诉决定认定事实不清，适用法律不当，请求法院依法撤销，并责令商标评审委员会重新作出决定。 商标评审委员会答辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持，请求法院依法驳回复旦**公司的诉讼请求。 GN耳测量仪器公司未提交书面**意见。 经审理查明： 复审商标系第4593747号“**”商标，*****公司于2005年4月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年2月14日核准注册，核定使用在第10类的“医用镭管；医用激光器；外科仪器和器械；医用测试仪；泌尿科器械及器具；医用诊断设备；医疗器械和仪器；兽医用器械和工具；医疗分析仪器；医用灯”商品上。该商标专用权期限经续展至2018年2月13日止。 2011年11月17日，GN耳测量仪器公司以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标在“外科仪器和器械；医用测试仪；泌尿科器械及器具；医用诊断设备；医疗器械和仪器；兽医用器械和工具；医疗分析仪器；医用灯”商品上的注册。2013年9月24日，商标局作出撤201105750号《关于第4593747号“**”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以复旦**公司提供的使用证据无效为由，决定撤销复审商标在上述商品上的的注册。 复旦**公司不服商标局决定，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了如下证据：营业执照，与桂林市兴达光电医疗器械有限公司签订的《代理销售协议》、《供货合同书》及二份《增值税专用销发票》，向瑞金医院提供二件激光治疗仪的《出库单》，在瑞金医院拍摄的使用“**”光动力治疗仪的现场照片，向广州市皮肤病防治所销售光动力（PDT）激光治疗仪的《购销合同》、《上海增值税普通发票》、《出库单》，与其他医疗机构签定的购买“光动力治疗仪”的合同复印件，一批2008年至2011年的销售“光动力治疗仪”、“激光治疗仪”的发票复印件。 在本案审理过程中，复旦**公司向本院补充提交了以下证据： 《中华人民共和国医疗器械注册证》； 上海市自主创新产品证书； 上海市专利新产品证书； 《5-氨基酮戊酸光动力疗法联合CO2激光降低尖锐湿疣复发的临床观察》。 《5-氨基酮戊酸光动力疗法治疗男性肛肠内多发性尖锐湿疣》。 《Decrease Recurrence Rate of Condylomata Acuminata by Photodynamic Therapy Combines with CO2 Laser in Mainland China:A Meta-Analysis》。 《氨基酮戊酸光动力疗法治疗尖锐湿疣国内文献回顾》； 医疗器械分类目录。 经查，其一，在复旦**公司与桂林市兴达光电医疗器械有限公司签订的《代理销售协议》中，约定桂林市兴达光电医疗器械有限公司将其生产的XD-635AB型光动力（PDT）治疗仪的产品销售代理权授权给复旦**公司，*****公司负责推广销售该治疗仪。在案证据亦可证*****公司对外销售了相关光动力治疗仪。其二，在（2012）沪黄证经字第2472号公证书中，先后显示有两种治疗仪的照片，一种是XD-635AB型光动力（PDT）激光治疗仪，一种是PDT-630I型激光肿瘤治疗仪；在这两种治疗仪的产品铭牌上，所显示的生产厂家都是桂林市兴达光电医疗器械有限公司；在这两种治疗仪的产品正面操作面板上，虽然都显示有“**及图TM”的标识，但该标识与复审商标的商标图样存在明显区别。其三，复审商标在案的全部使用证据，仅指向*****公司生产的名称为“外用盐酸氨基酮戊酸散”或“盐酸5-氨基酮戊酸散”的药物；据《5-氨基酮戊酸光动力疗法联合CO2激光降低尖锐湿疣复发的临床观察》、《5-氨基酮戊酸光动力疗法治疗男性肛肠内多发性尖锐湿疣》两文记载，该药物在“5-氨基酮戊酸光动力疗法（ALA-PDT）”中与XD-635AB型光动力（PDT）治疗仪一并联合使用。其四，虽然在《5-氨基酮戊酸光动力疗法联合CO2激光降低尖锐湿疣复发的临床观察》、《5-氨基酮戊酸光动力疗法治疗男性肛肠内多发性尖锐湿疣》两文中，相关作者将XD-635AB型光动力（PDT）治疗仪描述为“复旦**公司开发监制、桂林市兴达光电医疗器械有限公司生产”，但是，在前述治疗仪的照片、产品铭牌上均无与复旦**公司有关的任何文字记录，在案亦无其他证据可以证明上述光动力治疗仪系*****公司开发或监制。 上述事实，有经庭审质证的复审商标的商标档案、商标撤销复审决定书、商标撤销复审申请书、各方当事人向本院提交的证据材料及当事人**等证据在案佐证。 本院认为： 《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因此，本案的实体问题应适用修改前的商标法，即2001年《商标法》。 2001年《商标法》第四十四条第一款第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局予以撤销。该立法本意是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，即注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体，才构成符合法律规定的使用方式。由此可知，判断复旦**公司在复审期间，即2008年11月17日至2011年11月16日期间，是否对复审商标进行了2001年《商标法》第四十四条第（四）项所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合在案证据予以全面分析确定。 本案中，综合全部在案证据，可以得出以下结论：其一，桂林市兴达光电医疗器械有限公司是XD-635AB型光动力（PDT）治疗仪等治疗仪产品的生产者，复旦**公司销售了上述治疗仪。虽然有两篇文献将上述治疗仪描述为“复旦**公司开发监制、桂林市兴达光电医疗器械有限公司生产”，但是，鉴于在前述治疗仪的照片、产品铭牌上均无与复旦**公司有关的任何文字记录，在案亦无其他证据可以证明上述光动力治疗仪系*****公司开发或监制，故在无其他证据予以佐证的情况下，本院难以认定上述光动力治疗仪系*****公司开发或监制。其二，虽然上述治疗仪使用了“**及图TM”的标识，但鉴于该标识与复审商标的商标图样存在明显区别，且无其他证据可以证明上述光动力治疗仪系*****公司开发或监制，故上述治疗仪对“**及图TM”标识的使用与本案之复审商标无关。其三，本院不否认复审商标曾实际使用于*****公司生产的名称为“外用盐酸氨基酮戊酸散”或“盐酸5-氨基酮戊酸散”的药物，但复审商标指定使用的外科仪器和器械等商品与药物商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大区别，故综合在案证据，均无法证明复审商标在外科仪器和器械等商品上在复审期间进行了商业意义上的实际使用。 此外，在GN耳测量仪器公司并未明确声明缩小其撤销复审申请范围的情况下，复旦**公司有关GN耳测量仪器公司在提交“撤销复审答辩理由”中“承认复旦**公司提供了医用诊断设备、医疗器械和仪器类别上使用证据”的主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。复旦**公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告上*****生物医药股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币一百元，由原告上*****生物医药股份有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，原告上*****生物医药股份有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人GN耳测量仪器公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。 审　　判　　长　　　章　瑾 人 民 陪 审 员　　　*** 人 民 陪 审 员　　　*** 二○一七年十二月十八日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　何　洋