大某某海昌贸易有限公司与陕西众盛实业有限公司、大连恒坤新材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终8627号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大***海昌贸易有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区张前路531号4**5层2号，统一社会信用代码912102113411497788。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁锦连律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁锦连律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西众盛实业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区南二环东段208号西北新闻大厦B座2704室，统一社会信用代码91610000758822411Q。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连恒坤新材料有限公司，住所地辽宁省大连金普新区松木岛化工园区松源街，统一社会信用代码91210213MA0XTF9B3M。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 上诉人大***海昌贸易有限公司（以下简称“**海昌公司”）因与被上诉人陕西众盛实业有限公司（以下简称“陕西众盛公司”）、被上诉人大连恒坤新材料有限公司（以下简称“恒坤公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **海昌公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二、三、五项，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了上诉人在一审中提供的大量证据，导致证据不足，事实认定错误。一审判决中列明的上诉人提交的证据只是上诉人提交部分证据，并非全部证据。而一审却对被上诉人陕西众盛公司提交的证据均未遗漏，有偏袒之嫌。二、针对本诉部分，一审判决依据的大连建工工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》及《工程造价意见书补充意见》，因依据不足，应当重新鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构未能至现场进行实地核查鉴定，该鉴定意见无法反映出如下两个重要的问题：第一，图纸工程量核算存在少算的情形。鉴定机构在未到现场实地核实的情况下，未能将施工图中的全部工程量进行核算，造成少算和漏算的情形。第二，实际施工量和图纸量的差别问题。因被上诉人恒坤公司拒绝法院组织各方至现场进行实地核查，鉴定机构即应当将全部的施工图中的工程量进行核算，不应当存在任何的遗漏。而鉴定机构因未能到现场进行实地勘验造成了工程造价的鉴定与实际发生的造价存在巨大的差别。根据《最高人民法院民事证据若干规定》第四十条第（三）项“鉴定意见明显依据不足的，应当重新申请鉴定”之规定，上诉人申请法院重新申请鉴定。一审法院并未就不到现场勘验仅凭现有材料进行鉴定征求各方意见。鉴定机构设计的鉴定流程和报告中均阐明到现场进行勘验是工程造价鉴定流程的重要一环，详见《鉴定意见书》第4页鉴定流程3中载明“须现场勘验，确定有关事项”，第6页第四项释明不到现场鉴定无法确认。一审法院在鉴定过程中也认为需要到现场鉴定，只是未说服被上诉人恒坤公司，也未进一步采取措施，却在一审判决中称“案涉工程已经整体竣工，投入使用，当年的施工现场已不复存在，已不具备现场勘验条件，根据现有证据也可以认定工程量及工程造价”。且被上诉人陕西众盛公司反诉质量鉴定却进行现场勘验。三、一审判决关于争议造价中的1、3项未能认定的原因就是未到现场勘验导致的后果，造成本已存在的事实无法认定。鉴定意见书列明的争议造价实物电气量安装工程造价和施工图纸中抗震支架、仓库、厂房、综合楼通风系统（镀锌风管安装）与验收图纸差异，上诉人施工的设施正在被上诉人恒坤公司处使用，现场勘查即可确定是否存在以及工程量，而一审却以需进一步举证而搁置再议，实属不当，重新鉴定通过现场勘验鉴定完全可以解决。四、被上诉人陕西众盛公司的反诉请求不应得到支持，一审法院将大连市建筑科学研究院股份有限公司作出的（2021）大建科院第029号《***定报告》作为赔偿依据是错误的。1、该***定报告中鉴定的风管材料系已拆除的废弃物，并没有认定该风管是由上诉人提供的，风管材料壁厚是否合格与上诉人无关。且上诉人在一审中已举证证明被上诉人陕西众盛公司主张部位的风管是由其自采，与上诉人无关。2、厂房钢柱防火涂料厚度及室外消火栓施工质量，属于消防工程中的部分工程。上诉人在施工完成时，被上诉人及监理单位已经验收合格。上诉人在一审庭审过程中，提交了被上诉人及监理单位签字确认的验收合格单予以证明。同时上诉人还提交了大连市住房和城乡建设局于2020年10月9日出具的《特殊建设工程消防验收意见书》，该意见书确认“按照国家工程建设消防技术标准和有关规定，根据申请材料及建设工程现场评定情况，结论如下：综合评定本工程消防验收合格（此结论仅对当日验收所涉及的系统及设施情况负责）”。该意见书是依据被上诉人提供的申请材料，通过现场评定，由国家专业部门做出的。被上诉人提供申请材料要求验收，证明被上诉人认可上诉人施工的消防工程质量合格，国家专业部门也出具结论证明消防工程质量合格。而一审法院却未将上述证据加以认定。另外，一审判决确认案涉工程已投入使用，被上诉人恒坤公司是一家消防耐火等级为二级的化工企业，消防工程方面要求严格，如果消防工程不合格，是无法投入使用的。关于维修费用25.983万元，被上诉人陕西众盛公司并未提出修复费用鉴定申请，应视为其对案涉工程需要维修主张的放弃。一审法院直接判决上诉人承担维修费用并无依据。况且（2021）大建科院第029号《***定报告》中对于防火涂料的厚度认为不合格的，也只是四根钢柱，一审法院却将全部防火涂料的造价160,165元扣除是错误的。一审判决在没有鉴定的情况下，直接确认维修费数额，无事实和法律依据。五、一审法院适用法律错误，被上诉人恒坤公司应在未付工程款范围内应承担责任。一审判决认为只有被上诉人陕西众盛公司擅自转包或非法分包时，才能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定是错误的，合法转包也应适用上述条款。上诉人有权向被上诉人恒坤公司主张工程欠款。且在一审中，被上诉人陕西众盛公司辩称被上诉人恒坤公司未结清全部工程欠款，因而上诉人请求被上诉人恒坤公司在未付工程款范围内承担责任是有法律及事实依据的。 陕西众盛公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、一审判决已充分审查确认了上诉人提交的各项证据，一审判决在证据罗列中使用了“等”字，无须再具体一一列举。至于上诉人在上诉状中所称的“上诉人补充的证据、工程量鉴定补充的证据和上诉人针对被上诉人反诉提交的为质量鉴定补充的证据”是在各项鉴定结论作出后，第二次庭审时上诉人又提出的有关鉴定材料方面的证据，不符合民事诉讼证据规则，也不应作为法院审查确认的证据。故上诉人主张一审法院没有全面采纳其提供的证据不正确，其所称偏袒被上诉人更是捏造事实。二、鉴定报告依据充分、程序合法。（一）造价鉴定、质量鉴定的依据充分，已经质证程序。针对双方申请启动造价鉴定及质量鉴定，一审法院先后于2021年9月10日、2021年9月27日两次组织双方对鉴定的检材进行举证、质证，上诉人也充分的举证及质证，在第二次质证笔录中，上诉人明确表示“举证完毕，再没有其他新证据”，因此鉴定机构根据经双方质证的检材进行***定，符合***定的要求，依据充分、程序合法。（二）鉴定结论客观，本案也不具备现场勘验的条件，也无必要现场勘验，而且现场勘验不是造价鉴定的必须方法。一审阶段针对上诉人提出的有关异议，造价鉴定机构在《工程造价鉴定意见的异议回复》已明确回复，造价鉴定机构已按鉴定流程和委托人的要求参加了勘验，只因上诉人于2020年7月4日撤场后至上诉人首次要求现场勘验的时间2022年1月14日，已超过1年半的时间，被上诉人恒坤公司已经委托第三方继续施工，案涉工程现已整体竣工，当年的施工现场已经不复存在，已经不具备现场勘验条件，而且上诉人提供的检材包括经设计单位加盖公章的各类图纸和签证单，上诉人也表明没有其他证据，鉴定机构依据检材足以作出客观的鉴定结论。因此，本案造价鉴定不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，上诉人要求对造价重新鉴定，没有任何依据。三、一审判决程序合法。一审审判程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关要求，鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的各项情形，程序合法。四、一审判决适用法律正确。（一）一审判决对争议造价1、3项的法律适用并无不当。一审判决针对造价鉴定结论中的“争议项”，结合案件实际，根据举证责任的分配，认定争议造价的1、3项，符合民事诉讼法的证据规则，并无不当之处。（二）一审判决对被上诉人反诉请求的认定并无不当，被上诉人也予以接受。尽管一审判决并没有支持被上诉人的全部反诉请求，但一审法院为减少诉累，结合造价鉴定结论认定因上诉人施工不合格造成的修复费用并无不当。至于上诉人提出的大连市住房和城乡建设局于2020年10月9日出具的《特殊建设工程消防验收意见书》，该意见书上诉人在一审时已经提交，被上诉人在一审时已经阐述，上诉人于2020年7月14日已经撤场，撤场后被上诉人对其进行了修复，修复后通过了住建局的验收，也当然有理由向上诉人主张自行修复产生的费用损失。（三）上诉人主张被上诉人恒坤公司在未付工程款范围内应承担责任没有任何法律依据。本案系合法分包，不存在司法解释中“实际施工人”的情形。综上，尽管被上诉人的主张没有得到全部支持，但没有上诉，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 恒坤公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。根据上诉人主张其是“实际施工人”，可以适用建设工程司法解释是错误的。依据最高人民法院民一庭官方公众号于2022年1月7日公布的文章，为了保护农民工等建筑工人的利益设立了建设工程司法解释（一）第43条关于“实际施工人”的规定，在司法实践中，对该法条的适用应当从严把握，该法条只规范转包和违法分包两种关系，不应当扩大解释。而上诉人与被上诉人陕西众盛公司之间属于合法分包关系，不属于转包关系或违法分包关系，上诉人公司并不应该适用该法条。恒坤公司作为发包人，一直积极与陕西众盛公司进行结算，并未欠付任何工程款项。被上诉人陕西众盛公司具备良好的履行能力，无需恒坤公司承担共同支付责任。上诉人**海昌公司针对陕西众盛公司已向法院申请了财产保全，申请保全金额为2,019,318.70元，且法院也实际冻结了陕西众盛公司银行账户中相应款项，丝毫不会影响上诉人**海昌公司的权益。上诉人**海昌公司在明知自身权益具有充分保障的情况下，仍申请追加恒坤公司作为被告，具有主观恶意。 **海昌公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即给付欠付工程价款2,019,318.70元及自原告起诉之日起至全部工程价款给付之日止的利息（以2,019,318.70元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 陕西众盛公司向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人返还反诉人工程款48.3905万元；2.被反诉人支付反诉人因风管工程不合格而造成的经济损失5.348万元及承担罚款5万元；3.被反诉人支付反诉人因不当施工行为而造成消防泵体损坏的经济损失2万元；4.被反诉人支付工程修复费用25.983万元；5.被反诉人向反诉人提供现场工人签署的劳动合同、工资发放表及银行付款流水、购买人身意外伤害保险及工伤保险的单据；6.反诉案件受理费、质量鉴定费由被反诉人承担；以上请求金额合计90.8315万元。 一审法院认定事实：2019年9月1日，被告陕西众盛公司（甲方）与**海昌公司（乙方）签订了《大连恒坤新材料有限公司集成电路前驱体项目安装专业分包合同》（以下简称：《分包合同》），《分包合同》的工程名称为：大连恒坤新材料有限公司集成电路前驱体项目。工程地址，大连普湾新区XX街。分包项目名称：消防防火涂料、设备安装及现场内安装工程专业分包。分包方式为：劳务分包。 嗣后，原告**海昌公司于2019年9月20日进场施工。2020年7月3日，被告恒坤公司（发包人）向被告陕西众盛公司下发《解除工程承包合同通知函》，解除与被告陕西众盛公司签署的总包合同，并要求被告陕西众盛公司在2020年7月5日前全部撤离施工场地。2020年7月4日，被告陕西众盛公司向原告**海昌公司下发《撤场通知》，要求原告**海昌公司按照建设单位即恒坤公司的要求有序进行撤场。2020年7月14日，原告**海昌公司将全部施工工具撤出涉案工程现场，彻底退场。 被告陕西众盛公司已向原告**海昌公司支付工程款1,796,000元。 本案在审理过程中，根据陕西众盛公司的申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连市建筑科学研究院股份有限公司就“对原告施工的大连恒坤新材料有限公司集成电路前驱体项目消防防火涂料、设备安装及现场内安装工程中的厂房、仓库1、仓库2消防防火涂料未整改完成部分工程及综合楼、厂房、仓库1、仓库2的风管安装及被拆下的厂房AC塔废弃排放风管材料等两项内容及室外地下消火栓安装工程进行质量鉴定并出具修复施工方案”。大连市建筑科学研究院股份有限公司于2021年10月25日出具（2021）大建科院第029号《***定报告》，该鉴定意见认为： 一、工程质量 1、风管材料壁厚 该工程库房2风管材料壁厚符合设计及规范要求；厂房风管（1-1／1-A-1／A）材料壁厚符合设计及规范要求；厂房AC塔风管（已拆除）材料壁厚不符合设计及规范要求。 2、厂房钢柱防火涂料厚度 该工程厂房钢柱防火涂料厚度不符合规范要求。 3、室外消火栓施工质量 该工程室外消火栓缺少检修阀门、管道支墩，不符合设计及标准图集要求；2号、7号、23号、25号、26号室外地下消火栓顶部出水口与消防井盖底面距离不符合规范要求。 二、修复方案 1、厂房AC塔风管（已拆除部分）修复方案 依据原设计文件及签证文件要求，采用304不锈钢风管（厚度1.0mm），对厂房AC塔风管（已拆除部分）重新进行制作安装。 2、厂房钢柱防火涂料修复方案 2.1、彻底清洁厂房钢柱表面，保证钢柱表面上无污垢物、无沙尘、无结水、无水泥结块。按原设计文件耐火极限要求（柱≥2.5小时）重新进行防火涂料分项施工。 2.2、钢结构防火涂料的性能、涂层厚度及质量要求均应满足《钢结构防火涂料》（GR14907-2018）和《钢结构防火涂料技术规程》（CECS24：90）的有关规定，并应采用按相关规定检测合格的消防材料。 2.3、钢结构防火构造及防火涂料应满足《建筑钢结构防火技术规范》的要求，防火涂料应与防锈漆有良好的附着力，并应有相容性的试验检查，且应按《钢结构工程施工质量验收规范》进行防火涂料粘结强度检测，试验合格后方可使用。 2.4、施工时钢柱应经表面处理后涂刷油漆和防火涂料。防腐涂层：底漆：环氧富锌底漆2遍（70μm），中间漆：环氧云铁中间漆2遍（60μm），防火涂料：涂装按相关规定检测合格的防火涂料（厚度满足耐火极限要求），面漆：氟碳面漆2遍（70μm）。 3、室外地下消火栓修复方案 3.1、更换2号、7号、23号、25号、26号地下式消火栓与主干管之间的连接管，保证地下式消火栓顶部出水口正对井口，顶部出水口与消防井盖底面的距离不应大于0.4m。本次更换的管道材质、压力等级等应与原设计相同，管道采用法兰连接。 3.2、与相关设备厂家沟通，购买与案涉工程室外地下消火栓相配套并符合设计要求的法兰式蝶阀，对照设计图纸，对现场室外地下消火栓系统进行分段修复，同时停用的室外消火栓的数量不超过五个，其余室外地下消火栓在整改期间应能正常使用。 3.3、支墩材质为C25混凝土支墩，规格为200mm×200mm。支墩高度为管底至井底，支墩施工位置应符合设计要求。 2.4管道修复完毕后，应对室外消火栓系统按照原设计要求进行水压强度试验并满足设计及相关标准要求。 又，本案在审理过程中，根据**海昌公司的申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司，对案涉工程的工程造价进行了***定，大连建工工程造价咨询有限公司于2021年12月15日作出大建工价鉴[2021]第29号《***定意见书》，及2022年3月4日向**海昌公司及陕西众盛公司分别作出《工程造价鉴定意见的异议回复》，并出具大建工价鉴[2021]第29号补《工程造价意见书补充意见》，综合鉴定意见认为：本次调整后**海昌公司施工的大连恒坤新材料有限公司集成电路前躯体安装工程造价鉴定为2,224,996元，其中争议造价912,902元，无争议造价1,312,095元。 庭审中，原、被告对原告已向被告支付工程款179.6万元，没有异议。 现原告为此诉至法院，要求被告支付剩余工程款2,019,318.70元及利息；被告则提出反诉，要求原告返还多付工程款并承担因施工质量不合格所造成的损失。 一审法院认为，原告**海昌公司与被告陕西众盛公司签订的《分包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。本案中，案涉总包合同已经解除，而《分包合同》因2020年7月14日，原告**海昌公司将全部施工工具撤出涉案工程现场，彻底退场，应视为《分包合同》也已解除。本案的争议焦点为：1、依据实际工程造价，原告的诉请能否得到支持；2、被告恒坤公司是否应当承担连带给付责任；3、被告的反诉请求能否得到支持。 关于争议焦点一：已完成的工程量及价款，原告**海昌公司申请鉴定，经委托大连建工工程造价咨询有限公司进行***定，该公司出具大建工价鉴[2021]第29号《***定意见书》及大建工价鉴[2021]第29号补《工程造价意见书补充意见》，该鉴定机构及鉴定人员根据当事人提交的工程资料，遵照双方合同约定以及国家或建设行政主管部门规定的工程计价标准而作出，可作为原告与被告之间结算工程款的依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，《***定意见书》、《工程造价意见书补充意见》符合上述构成要素。原告**海昌公司当庭提出该鉴定结论没有经过现场勘查，并非基于原告**海昌公司全部完成的工程量而作出，该鉴定意见不能完全反映工程造价的质证意见。结合本案，一审法院认为，首先，正是因为双方无法形成一致意见，才由专业机构进行鉴定，这也反映出***定的必要性；其次，案涉工程已经整体竣工，投入使用，当年的施工现场已不复存在，已不具备现场勘验条件，根据双方现有证据也可以认定工程量及工程造价。故原告**海昌公司关于鉴定结论未经现场勘验的质证意见，证据不足，理由不能成立，法院不予采纳。鉴定意见书认为：大连恒坤新材料有限公司集成电路前躯体安装工程造价鉴定为2,224,996元，其中争议造价912,902元，无争议造价1,312,095元。 关于鉴定意见争议造价912,902元，是否应该得到支持。结合鉴定结论的分析，可以看到：1.实物量电气、安装工程依据原告**海昌公司提供图纸（纸版及电子版）结合被告陕西众盛公司质证意见及图纸，鉴定结论对双方存在施工范围争议的部分造价列明；2.工程联系单等签证类依据2021年9月27日质证笔录，被告陕西众盛公司对部分单据签字权限存在争议，鉴定结论将争议造价列明该部分争议造价为491,596元；3.施工图纸中抗震支架，仓库、厂房、综合楼通风系统（镀锌风管安装）与单据中验收数量存在差异，报告中将相关造价列明。综上，根据工程造价的鉴定结论，对争议造价1、3因原告**海昌公司系履行施工义务一方当事人，应对争议造价进一步举证，根据现有证据，尚不能完全证明原告**海昌公司完成了案涉争议造价1、3所涉工程。一审法院在本案中，对争议造价1、3暂不支持，该部分造价为421,306元，原告**海昌公司可在进一步补充证据后，另行主张。对争议造价2，因签字权限属于被告陕西众盛公司的企业管理范畴，被告**海昌公司应对该议造价并无证据加以反驳，根据现有证据，一审法院认为该争造价应当计入工程总造价。综上，一审法院认定，该工程实际造价为1,803,691元（无争议造价1,312,095元+认定的争议造价491,596元=1,803,691元）。 关于争议焦点二，被告恒坤公司是否应在其欠付工程款范围内承担责任一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，该条款规定发包人承担责任的前提是原告**海昌公司系实际施工人。但本案中，不存在被告陕西众盛公司擅自转包及违法分包的情形，故原告**海昌公司并非上述条款规定的实际施工人，被告陕西众盛公司亦非转包人或违法分包人。况且亦无证据，证明被告恒坤公司有欠付工程款的情形。对原告**海昌公司的该项诉请，没有事实及法律依据，不予支持。 结合以上分析，被告陕西众盛公司应向原告**海昌公司支付的工程款为7691元（工程实际造价为1,803,691元-已付工程款1,796,000元=7691元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据以上规定，本案计息时间确定为原告第一次起诉之日，即2020年7月30日开始计息。 综上，一审法院对原告诉讼请求的合理部分，予以支持。 关于争议焦点三、被告陕西众盛公司反诉请求能否得到支持。综合评判如下： 首先，关于请求依法判令被反诉人返还反诉人工程款48.3905万元一节，因工程款总价一审法院总体认定为被告陕西众盛公司尚欠原告**海昌公司工程款7691元，不存在多付工程款的情况，对该项反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。 其次，陕西众盛公司请求依法判令被反诉人**海昌公司支付因风管工程不合格而造成的经济损失5.348万元及承担罚款5万元；判令支付因不当施工行为而造成消防泵体损坏的经济损失2万元。对于以上二项反诉请求，因陕西众盛公司向法院提出了工程质量及修复方案鉴定，案涉工程存在工程质量问题已经得到鉴定报告的支持，但是陕西众盛公司没有申请修复造价鉴定，法院无法通过现有证据得出基本结论。故以上诉求，证据不完善，在现有条件下无法支持。 关于判令支付工程修复费用25.983万元一节，反诉方陕西众盛公司没有提出修复费用鉴定申请，一审法院本着减少当事人诉累，极可能在本案当中，尽量实现当事人权利的目的，根据现有证据，分别论述如下：（1）根据（2021）大建科院第029号《***定报告》（以下简称《报告》），案涉工程厂房钢柱防火涂料厚度不符合规范要求，修复方案2.1至2.4所列修复项目，结合大建工价鉴[2021]第29号《***定意见书》（以下简称：《意见》）及大建工价鉴[2021]第29号补《工程造价意见书补充意见》（以下简称：《补充意见》）之《意见》第29页、《补充意见》第19页，该部分为205防火涂料，工程造价为160,165元；（2）、根据《报告》，案涉工程消火栓缺少检修阀门、管道支墩，修复方案3.1至3.2所列修复项目，结合《意见》第18页、《补充意见》第12页，该部分为给水阀门及室外DE110，工程造价为12,574元。故一审法院暂时酌定反诉被告**海昌公司向陕西众盛公司支付工程修复费172,739元（205防火涂料160,165元+室外DE11及给水阀门12,574元=172,739元）。对于一审法院未支持部分，因陕西众盛公司未向一审法院申请修复造价，故无法支持，陕西众盛公司可另案主张修复造价后，再行主张。 因此，陕西众盛公司的部分主张，证据不足，暂不予支持。陕西众盛公司可在证据充分时，另行主张。 再次，陕西众盛公司请求依法判令**海昌公司提供现场工人签署的劳动合同、工资发放表及银行付款流水、购买人身意外伤害保险及工伤保险的单据。该项诉请，系建筑行政管理部门的工作权限，并非法院民事审判的审理范畴，故应驳回。 综上，一审法院对被告的反诉主张，酌定部分合理诉求，予以支持，部分反诉请求，被告可另案主张。 一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十二条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告（反诉原告）陕西众盛实业有限公司应于判决生效后十日内向原告（反诉被告）大***海昌贸易有限公司支付工程款7691元及利息（利息的计算方法：以7691元为基数，自2020年7月30日起至该欠款清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）大***海昌贸易有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）大***海昌贸易有限公司应于判决生效后十日内向被告（反诉原告）陕西众盛实业有限公司支付工程修复费172,739元；四、驳回被告（反诉原告）陕西众盛实业有限公司的其他诉讼请求；五、原告（反诉被告）大***海昌贸易有限公司、被告（反诉原告）陕西众盛实业有限公司相互抵顶应支付款项。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,955元、保全费5000元、鉴定费50,000元，计77,955元（大***海昌贸易有限公司已预交），原告（反诉被告）大***海昌贸易有限公司负担77,710元，被告（反诉原告）陕西众盛实业有限公司负担245元。反诉案件受理费6441元、鉴定费41,100元，计47,541元（陕西众盛实业有限公司已预交）；原告（反诉被告）大***海昌贸易有限公司负担9508元，被告（反诉原告）陕西众盛实业有限公司负担38,033元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为1.**海昌公司主张的工程价款是否应得到支持；2.**海昌公司是否应向陕西众盛公司支付工程修复费172,739元；3.恒坤公司应否承担责任。 关于第一个争议焦点，**海昌公司就案涉工程的工程造价申请***定，本院委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构就案涉工程造价出具《***定意见书》，就**海昌公司及陕西众盛公司提出的异议作出异议回复，并就该次鉴定最终出具《工程造价意见书补充意见》，补充意见确认**海昌公司施工的案涉恒坤公司集成电路前躯体安装工程造价鉴定为2,224,996元，其中争议造价912,902元，无争议造价1,312,095元。对于《工程造价意见书补充意见》中无争议造价部分，一审判决予以支持；对于争议造价部分，补充意见将其分为两部分，一部分为合同内争议造价，另一部分为签证争议造价。一审判决以“签字权限属于陕西众盛公司的企业管理范畴，其对该部分争议造价无证据加以反驳”为由，支持了补充意见中关于签证争议造价部分。对于合同内争议造价部分，其中就实物量电气、安装工程，**海昌公司与陕西众盛公司就施工范围存在争议；就仓库、厂房通风系统，综合楼通风系统等，依据图纸及工程质量验收单计算的工程量均不一致。故鉴定机构将上述等争议部分列为合同内争议造价部分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**海昌公司作为施工方，应对其已施工的工程量及工程造价承担举证责任，现在双方提交的证据不一致、案涉工程已投入使用当时的施工现场已不复存在、鉴定机构将其列为合同内争议项的情形下，**海昌公司应就该部分争议造价进一步举证，在现有证据无法认定**海昌公司进行施工的情况下，一审法院将举证责任分配给**海昌公司，让其承担举证不能的责任，并无不当。 关于**海昌公司提出重新鉴定一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。**海昌公司以未进行现场勘验为由，申请重新鉴定，二审中，已询问恒坤公司是否配合进行现场勘验，恒坤公司以“案涉工程已整改后投入使用，**海昌公司施工部分因整改而灭失；案涉厂房中存在精密仪器及化学原材料，不适宜非专业人员进入，鉴定过程可导致仪器受损、生产环境污染；保护商业秘密”等为由，拒绝配合进行现场勘验。故即使重新委托其他鉴定机构进行鉴定，仍存在无法进行现场勘验的情形，现有情形下，因**海昌公司未举证证明大连建工工程造价咨询有限公司进行的工程造价鉴定存在上述法条规定的必须重新鉴定的情形，且其已将双方争议部分列为争议项，故并不符合重新鉴定的条件，本院对**海昌公司的该项上诉理由，不予支持。 关于第二个争议焦点，一审审理过程中，陕西众盛公司就**海昌公司施工的案涉相关工程申请质量及修复方案的鉴定，本院委托大连市建筑科学研究院股份有限公司就上述申请出具《***定报告》，后陕西众盛公司并未就修复方案申请***定。一审法院结合质量及修复方案的《***定报告》、工程造价的《***定意见书》及《工程造价意见书补充意见》，部分支持了陕西众盛公司就修复费用的反诉请求。**海昌公司对于其中的防火涂料修复费用提出异议，（2021）大建科院第029号《***定报告》6.2载明“该工程厂房钢柱防火涂料厚度不符合规范要求”，7.2明确了厂房钢柱防火涂料修复方案，而工程造价的《***定意见书》及《工程造价意见书补充意见》中“205防火涂料”系整体工程的防火涂料造价，因“205防火涂料”中不仅包含厂房钢柱的防火涂料，还包含其他部位的防火涂料，故一审将全部防火涂料费用160,165元予以扣除不当。根据陕西众盛公司在一审中对于工程修复费用提出的证据，2020年7月14日，**海昌公司撤出案涉工程现场，2020年7月24日大连市住房和城乡建设局出具的《消防验收现场评定问题汇总》“验收检查发现的问题”第2***“厂房及仓库防火涂料厚度不符合产品报告要求”，后陕西众盛公司重新采购防火涂料并安排人员进行修复施工，并提供了与案外人金州区中长街道**五金建材商行签订的《供销合同》、网上银行电子回单、发票、收据、人工工资表、施工照片等，证明花费涂料采购费用33,000元、保护膜采购费用900元、施工费用52,300元。关于厂房钢柱部分的防火涂料，（2021）大建科院第029号《***定报告》载明“厂房钢柱+3.500m以下均进行过防火涂料的二次施工”，陕西众盛公司就此二次施工提交其与案外人金州区中长街道**五金建材商行签订的《合同》、防火涂料涂刷工资表、发票、网上银行电子回单，证明其就厂房钢柱进行二次施工花费64,000元。上述两部分，陕西众盛公司共计花费150,200元，因陕西众盛公司已提供相应的证据，本院对上述修复费用予以支持，对于一审认定的防火涂料工程修复费用予以调整。又因**海昌公司对于一审认定的室外DE11及给水阀门12,574元未提异议，故**海昌公司应向陕西众盛公司支付工程修复费162,774元（防火涂料150,200元+室外DE11及给水阀门12,574元）。 关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，需存在转包及违法分包的情形才可适用该条款，“实际施工人”出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包等无效情形。本案中，**海昌公司自认其与陕西众盛公司之间系合法的建设工程分包合同关系，**海昌公司作为合法的专业分包人，不应认定为该法条中规定的“实际施工人”，**海昌公司不应突破合同相对性向恒坤公司主***，故一审对此未予支持，具有事实与法律依据。 综上所述，**海昌公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初464号民事判决第一项、第二项、第五项； 二、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初464号民事判决第四项； 三、变更大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初464号民事判决第三项为大***海昌贸易有限公司于本判决生效后十日内向陕西众盛实业有限公司支付工程修复费162,774元； 四、驳回陕西众盛实业有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费、保全费、鉴定费，按照一审判决执行；一审反诉案件受理费6441元、鉴定费41,100元，计47,541元，由大***海昌贸易有限公司负担8520元，陕西众盛实业有限公司负担39,021元；二审案件受理费29,396元（大***海昌贸易有限公司预交），由大***海昌贸易有限公司负担29,024元，陕西众盛实业有限公司负担372元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　伟 审判员　　*** 二〇二三年一月五日 书记员　　***