某某与甘肃某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院 民事判决书 （2022）甘0102民初17900号 原告：***，男，藏族，1973年2月16日出生，住甘肃省临夏县。 委托诉讼代理人：***，甘肃圣方舟律师事务所律师。 被告：甘肃某某建设工程有限公司，甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃金轮盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃金轮盛律师事务所律师。 原告***诉被告甘肃某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院作出（2021）甘0102民初7504号民事判决书。宣判后,被告甘肃某某建设工程有限公司不服,向甘肃省兰州市中级人民提出上诉。2022年8月15日,甘肃省兰州市中级人民作出（2022）甘01民终2730号民事裁定书,裁定:一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初7504号民事判决；二、本案发回甘肃省兰州市城关区人民法院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告甘肃某某建设工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告劳务费2932822元，依法判令被告支付原告违约金879846元，合计3812668元；二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年7月20日，原、被告签订《劳务施工作业协议书》，协议第一条约定：承包项目为某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程施工一标段。约定的施工地点及承包方式为兰州市城关区、榆中县东金公路，承包内容包括工程机械和劳务作业。约定的计价方式为综合单价每米3200元（不含税）。约定的施工期限为2018年7月22日至2018年9月15日。质量符合国家相关标准。合同第二条约定被告项目总工为***。协议第七条约定劳务费的支付方式为每月支付已完成工作量的70%，工程完工经过验收并提交施工资料后支付到总工作量的97%，生于3%为质保金，质保期满无息结清。第七条同时约定，如果被告不按约定支付劳务费，每逾期一天承担应付款项千分之五的违约金，并自逾期之日起按照中国人民银行的贷款利率承担迟延履行期间的利息。协议还约定了其它事项。协议签订后，原告按照协议约定组织人力和机械设备进场施工，于2018年11月20日完成了全部工程，工程经过了验收，原告向被告移交了全部工程及工程资料，并与被告就费用进行了结算。经双方结算，被告应支付原告合同内费用为5362800元，应支付签证类费用为871622元，共计应支付6234422元，被告仅仅支付了3301600元，尚欠2932822元没有支付。由于被告没有按照协议约定支付劳务费用，经原告核算，被告应承担的违约金为9965557元，原告仅仅主张了879846元。原告多次要求被告支付劳务费用和违约金，被告以种种理由推脱，导致原告根本无法支付人工工资，面临的压力实在无法解决，不得不通过诉讼方式来解决。为了维护原告合法权益，故状诉法院。 被告甘肃某某建设工程有限公司辩称，被答辩人的诉讼请求与事实严重不符，无事实和法律依据，请求贵院查明本案事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。1、本案的基本事实是：2018年7月20日，答辩人与被答辩人签订了《劳务施工作业协议书》（以下简称“协议”），协议约定：答辩人将某某热电联产“上大压小”异地建设项目一配套长输供热干线工程施工一标段劳务工程发包给被答辩人；协议综合单价为人民币3200���。该工程经答辩人与被答辩人结算后，共同出具了《某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程施工一标段某合同内结算单》（以下简称“结算单”），该结算单“劳务队负责人”处签名为***、***，2020年9月15日，***与被答辩人共同向答辩人出具了《证明》，证明涉案工程由被答辩人、***完成的工程量，且注明所有签证和增加工程量待结算后进***账。涉案工程在施工过程中，答辩人为被答辩人代付的款项为：探伤费103510元、清洗费91224元、资料费30000元以及签证材料费14400元，共计239134元，该部分款项应视为答辩人支付给被答辩人的劳务费。由此可见，这工程实际是由被答辩人与***合作共同施工的，本案在审庭审过程中，***作为被答辩人的证人出庭作证，因***与被答辩人及本案均有利害关系，***是自己给自己作证，故***的证人证言不具有真实性、合法性，不能子以采信，不能作为本案的定案依据。2、被答辩人诉称：“经双方结算，被告应支付原告合同内费用为5362800元，应支付签证类费用为871622元，共计应支付6234422元，被告仅仅支付了3301600元，尚欠2932822元没有支付。”与事实严重不符，依法不能成立。关于合同外的签证费，因涉案工程由三个施工队共同施工，被答辩人提交的证据《工程联系单》、《某某热电联产“上大压小”异地建设项目一配套长输供热干线工程现场签证单》中涉及的工程量的增加、变更部分，并不是全部由被答辩人完成的，签证单中也没有被答辩人的签字确认。根据答辩人提交的证据《关于某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供执千线一标段工程结算的评审报告》［兰评审结（2021）10号了、《分包工程结算书》，可以证明经兰州市项目投资评审中心审核，被答辩人与***施工部分，增加、变更工程后劳务费为302100.11元，扣除税金和管理费后，签证部分的劳务费应为212366元，而不是被答辩人人主张的871622元。根据***与被答辩人共同出具的《证明》，可以证明该工程实际是由被答辩人与***合作共同施工的，增加、变更部分工程是由***施工的，与被答辩人无关，被答辩人主张该部分费用主体不适格，不应子以支持。根据本案的实际施工结算情况确认，涉案工程的合同内劳务费为5362800元，变更增加部分的劳务费为212366元，总计为5575166元。答辩人已向被答辩人支付的劳务费为3694014元（其中包括答辩人代被答辩人支付的探伤费103510元，清洗费91224元，资料费30000元，签证材料费14400元，答辩人委托甘肃某某劳务有限公司向被答辩人支付23280元），涉案工程剩余未支付的劳务费应为1881152元。3、被答辩人诉称：“由于被告没有按照协议约定支付劳务费用，经原告核算，被告应承担的违约金为9965557元，原告仅仅主张了879816元。”与事实不符，依法不能成立。根据答辩人与被答辩人签订的《劳务施工作业协议书》约定，每月答辩人根据技术人员给子被答辩人结算金额的劳务费用按70%支付，被答辩人应按时完成分包工程并通过验收后，并向答辩人提交分包工程完整的竣工结算资料后，在划定区域内工程全部完工并经总包方、监理方和业主竣工验收合格后累计支付至劳务费用的97%，剩余3%劳务费作为质量保修金，等缺陷责任期期满后30日内一次性无息结清，该工程劳务费总额为5575166元，答辩人向被答辩人已支付的款项为3694014元，剩余款项因不具备付款条件暂未支付，答辩人的行为不构成违约，不应向被答辩人支付违约金。4、关于答辩人提交的《某某热电联产“上大压小》异地建设项目一配套长输供热干线工程一标段某合同内结算单》《证明》《关于某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线一标段工程结算的评审报告》［兰评审结（2021）10号〕、《分包工程结算书》等证据材料，合法有效，是本案至关重要的证据，可以直接证明本案的客观事实，应当作为本案的定案依据。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，请求贵院查明本案事实，依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 原告***围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：《劳务施工作业协议书》、《某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程一标段某合同内结算单》、《工程联系单》、《某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程现场签证单》、《上大压小工程款支出明细表（***一标）》、证人出庭作证申请书、证人***的证言。被告甘肃某某建设工程有限公司向本院提交了如下证据：劳务施工作业协议书；某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程一标段某合同内结算单；证明；工程联系单；关于某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程结算的评审报告［兰评审结（2021）10号］；分包工程结算书；上大压小工程款支出明细表（***一标）；付款凭证；检测技术服务协议（探伤费合同）；中国建设银行单位客户专用回单（探伤费付款凭证）；收据（探伤费收据）；工程量清单与计价表（探伤费结算）；工业承揽合同（管道工程技术服务类）（清洗费合同）；清单式业务回单（借方）（清洗费付款凭证）；河北增值税专用发票。上述证据已经开庭出示并质证，意思表示真实，本院予以确认。 本院认定事实如下：2018年7月20日，原告***、与被告甘肃某某建设工程有限公司签订《劳务施工作业协议书》，该协议主要约定：甲方甘肃某某建设工程有限公司，乙方***；1、涉案项目为某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供热干线工程施工一标段施工任务，根据甲方施工安排和进度计划，乙方需提供一定数量的劳务人员以及小型机具设备，协助甲方高效地完成施工任务；2、施工地点及承包方式为兰州市城关区、榆中县东金公路，承包内容包括工程机械和劳务输出服务；3、约定的计价方式为综合单价每米3200元（不含税）；4、施工期限为2018年7月22日至2018年9月15日；5、被告项目总工为***；6、劳务费的支付方式为每月支付已完成工作量的70%，工程完工经过验收并提交施工资料后支付到总工作量的97%，剩余3%为质保金，质保期满无息结清；7、如果被告不按约定支付劳务费，每逾期一天承担应付款项千分之五的违约金，并自逾期之日起按照中国人民银行的贷款利率承担迟延履行期间的利息。协议书劳务报酬部分约定，税金、管理费、规费、措施费及保险费用资金、进出场及场地设施费用食宿、小型机具使用费均已包含在综合单价里，在本协议中没有特别说明的费用均已包含在劳动报酬里；甲方仅向乙方支付合同内载明的费用，其余风险及不可抗力因素造成的损失由乙方自行承担。协议签订后，原告***按照协议约定与***组织人力和机械设备进场施工，完成了全部工程，原告向被告移交了全部工程及工程资料。现因原告主张被告未按约定向原告支付劳务费，故酿成纠纷，形成本诉。 本院认为，2018年7月20日，原告***与被告甘肃某某建设工程有限公司签订《劳务施工作业协议书》，双方签订的合同虽名为《劳务施工作业协议书》，但合同第一条1.6承包范围和内容约定为“以施工图纸中为依据，按甲方划定的范围内的全部建安工程（含土方工程、安装工程和临建及安全措施费等）……”，且庭审中原被告双方均认可原告***实际完成了除劳务以外的工程机械部分。因此，结合该合同的内容、实际履行情况及劳务合同与建设工程施工合同之间区分的要素，原告***与被告甘肃某某建设工程有限公司签订的《劳务施工作业协议书》的合同性质应为建设工程施工合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程队建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质、条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，原告***作为实际施工工人，并不具备相应的施工资质。原告***与被告甘肃某某建设工程有限公司签订《劳务施工作业协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，原告***与被告甘肃某某建设工程有限公司签订《劳务施工作业协议书》属于无效协议。 关于案涉项目预留扣除部分应由谁承担的问题。其中，劳务费本金的数额认定，首先，合同内的费用双方签字认可的为4414496元。根据《劳务施工作业协议书》中约定：“协议书劳务报酬部分约定，税金、管理费、规费、措施费及保险费用资金、进出场及场地设施费用食宿、小型机具使用费均已包含在综合单价里，在本协议中没有特别说明的费用均已包含在劳动报酬里；甲方仅向乙方支付合同内载明的费用，其余风险及不可抗力因素造成的损失由乙方自行承担”，故对于双方签字确认而暂扣的探伤费104256元、实验及资料费156384元、回填砂、夯填土和道路修整费521280元、赶工返工费10000元，该部分费用按照协议的约定，应由原告***自己负担。 关于合同外的签证费，因涉案工程由三个施工队共同施工，原告***提交的证据《工程联系单》、《某某热电联产“上大压小”异地建设项目一配套长输供热干线工程现场签证单》中涉及的工程量的增加、变更部分，并非全部由完成，签证单中亦无原告***的签字确认。根据被告甘肃某某建设工程有限公司提交的证据《关于某某热电联产“上大压小”异地建设项目-配套长输供执千线一标段工程结算的评审报告》［兰评审结（2021）10号、《分包工程结算书》，均可证明经兰州市项目投资评审中心审核，原告***与***施工部分，增加、变更工程后的劳务费为302100.11元，扣除税金、管理费后，签证部分的劳务费应为212366元，而非原告主张的871622元。同时，根据***与原告***共同出具的《证明》，亦可证实该工程实际是由原告***与***共同合作施工，增加、变更部分的工程是由***施工的，与原告***无关。原告***主张该部分费用缺乏事实根据，本院不予支持。根据本案的实际施工结算情况确认，涉案工程的合同内劳务费为5362800元，变更增加部分的劳务费为212366元，总计为5575166元。被告甘肃某某建设工程有限公司已向原告***支付的劳务费为3694014元（其中包括被告代原告支付的探伤费103510元、清洗费91224元、资料费30000元、签证材料费14400元以及被告委托甘肃某某劳务有限公司向原告支付的23280元），涉案工程剩余未支付的劳务费实际应为1881152元。对此金额被告甘肃某某建设工程有限公司在民事答辩状中予以自认，本院予以确认。原告***就其主张的该笔款项在案外发现新的证据，仍可另案起诉。因本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第（二）款之规定，判决如下： 一、确认原告***与被告甘肃某某建设工程有限公司于2018年7月20日签订的《劳务施工作业协议书》无效； 二、被告甘肃某某建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告***劳务费1881152元。 在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37301元，由原告***承担15857元，被告甘肃某某建设工程有限公司承担21444元，于判决生效后十日内付清原告***。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。 本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年八月十五日 书记员***