河南隆祥建筑工程有限公司、云南桂彤建设工程有限公司（曾用名云南玮誉钢结构工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云06民终1689号

上诉人（原审被告）河南**建筑工程有限公司。（以下简称**公司）

住所地：河南省郑州市惠济区新城街道办事处清华园路**号。

法定代表人路国忠。

被上诉人（原审原告）云南桂彤建设工程有限公司（曾用名云南玮誉钢结构工程有限公司），统一社会信用代码：91530100683690716E。（以下简称桂彤公司）

住所地：昆明市金星小区伟龙广场*栋404。

法定代表人辛绍伟。

被上诉人（原审被告）云南省交通投资建设集团有限公司（曾用名云南省公路开发投资有限责任公司），统一社会信用代码：915300007873997205。（以下简称交投公司）

住所地：云南省昆明市前兴路**号。

法定代表人邱江（曾经的法定代表人张之政）。

原审第三人罗远昌，男，汉族，1979年6月17日生，初中文化，四川省江阳区人，住四川省泸州市江阳区。

上诉人河南**建筑工程有限公司因与被上诉人云南桂彤建设工程有限公司、云南省交通投资建设集团有限公司、原审第三人罗远昌建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2018）云0621民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审人民法院经审理确认的法律事实是：云南昭会高速公路建设指挥部将渝昆高速公路昭通至会泽段改扩建工程沿线房屋建筑设施第一标段发包给河南**建筑工程有限公司。**公司将部分工程即鲁甸七车道收费站、大口子消防车库、江底（新）收费站雨棚钢架结构及网架和铝塑板制作安装工程承包给桂彤公司并签订有建设工程施工合同，桂彤公司又将其中部分工程即鲁甸、江底收费站雨棚铝塑板装修合同承包给罗远昌。桂彤公司承建的工程自2015年6月26日开始施工，于2015年7月30日竣工。工程竣工后，**公司与罗远昌结算，支付罗远昌结算工程款45万元，同时擅自以工程质量问题将桂彤公司承建工程款1059168.5元协商扣除309168.5元，支付75万元给罗远昌，罗远昌按照返点协议15%支付桂彤公司66万元。现桂彤公司将**公司及交投公司起诉至一审法院，要求判如所请。经**公司申请，为查清案件事实，一审法院同意追加罗远昌为第三人参加诉讼。

一审人民法院经审理认为：云南昭会高速公路建设指挥部将国家高速公路网G85渝昆高速公路昭通至会泽段改扩建工程沿线房屋建筑设施第1标段发包给**公司，该“指挥部”系云南省事业单位登记管理局批准登记的事业单位，具有民事责任能力，能独立承担民事责任，具备诉讼主体资格。桂彤公司将该“指挥部”的举办单位云南省交通投资建设集团有限公司列为“被告”，要求其承担付款责任的主张不予支持。**公司将标段中部分工程即鲁甸七车道收费站、大口子消防车库、江底（新）收费站雨棚钢结构及钢架和铝塑板制作安装工程分包给桂彤公司，现该工程已竣工，根据合同第13.3项即：“工程验收合格后，桂彤公司向**公司提供竣工结算报告，双方按照本合同约定，进行竣工结算。”之约定，双方应在工程竣工后进行工程竣工结算。现工程尚未进行结算，桂彤以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，认为**公司在收到竣工结算文件后在约定的期限内，不予答复就视为认可竣工结算文件为由，起诉**公司。但根据最高院民事审判庭关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函意见即“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”本案中，桂彤公司与**公司针对自己的工程各自结算，桂彤公司算出来的是1059168.5元，**公司擅自与罗远昌结算称因工程质量问题扣除309168.5元，但其没有证据证明其主张，故不予支持。现桂彤公司起诉，符合双方合同约定及相关法律之规定，且所提交的证据足以充分证明其主张的诉求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、河南**建筑工程有限公司支付给云南桂彤建设工程有限公司工程款309168.5元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回云南桂彤建设工程有限公司对云南省交通投资建设集团有限公司的起诉。三、驳回云南桂彤建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币9191元，由云南桂彤建设工程有限公司承担3253元，河南**建筑工程有限公司承担5938元。

一审判决后，**公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回桂彤公司对**公司的诉讼请求，案件受理费由桂彤公司承担。其上诉理由是：桂彤公司施工的鲁甸江底收费站雨棚水槽未按要求涂刷7mm的防火涂料涂层，其仅作2mm防火涂料涂层与标准不符，**公司按每mm500元计算后扣除其工程款30余万元于法有据，一审以**公司不能举证证实存在质量问题为由判决**公司支付桂彤公司309168.50元不当。

被上诉人桂彤公司、交投公司、原审第三人罗远昌未作答辩。

本案在二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决确认的法律事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审判决**公司支付桂彤公司309168.50元工程款是否恰当。

针对此争议焦点，本院评判如下：

**公司主张桂彤公司未按要求涂刷7mm的防火涂料涂层，桂彤公司实际所作的2mm防火涂料涂层与标准不符，故其扣除30余万元工程款并无不当。本院经审理认为，**公司一审提交的其自行组织人员验收时制作的《钢结构设计总说明》载明防火涂料涂层厚度2mm，但桂彤公司不予以认可，并辩称其未参与验收，且**公司在一审庭审中明确承认其无证据证实桂彤公司的施工存在质量问题、防腐蚀防水涂层是7mm及桂彤公司未按该标准施工的事实，同时，**公司亦承认其扣除30余万元无相关具体依据，基于此，一审认定**公司未提交充足证据证明防火涂料涂层具体施工标准、桂彤公司施工存有瑕疵等内容恰当，本院依法予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，**公司在桂彤公司未参与验收的情况下擅自使用争议工程，现又主张桂彤公司的施工存有质量问题，其主张不应得到支持，且其亦未提交充足证据证实其扣除桂彤公司309168.50元工程款的正当性，其应承担相应的不利后果，一审判决**公司支付桂彤公司309168.50元工程款恰当，本院依法予以维持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5938元，由河南**建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　　杨稳香

审判员　　肖荣蓉

审判员　　李恩鹏

二〇一八年八月三十一日

书记员　　徐玉龙