某某与宁某某市政工程有限公司、某某2合伙协议纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区彭阳县人民法院

民事判决书

（2020）宁0425民初2373号

原告：**，住宁夏回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：**1，宁夏朔光律师事务所律师。代理权限为一般授权。

被告：宁***市政工程有限公司，统一社会信用代码91640200MA75WGA81J。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：田某，代理权限为特别授权。

被告：**2，住宁夏回族自治区石嘴山市。

委托诉讼代理人：强某，宁夏宁强律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原告**与被告宁***市政工程有限公司（下简称镕鑫市政公司）、**2合伙合同纠纷一案，本院于2020年6月12日作出（2020）宁0425民初3号民事判决，**2不服，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。2020年10月10日，宁夏回族自治区固原市中级人民法院作出（2020）宁04民终699号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人**1与被告镕鑫市政公司委托诉讼代理人田某、被告**2及其委托诉讼代理人强某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：由镕鑫市政公司、**2支付垫付款138843元。事实和理由：2017年，**2找到**称其承包镕鑫市政公司承建的彭阳县古城镇“十三五”移民集中安置点住房项目的部分工程。二人便协商由**负责材料采购、工人生活及部分工地事务。**在该工程提供劳务期间，垫付材料款等费用138843元。工程完工后，**要求镕鑫市政公司、**2清偿，镕鑫市政公司、**2至今未付。

**向法庭提供的证据：

1.2017年彭阳县古城镇“十三五”移民集中安置古城支付结算单1份。证明**2支付**：微信转账、账户转账、现金共计1224400元；**用于购买材料、部分工人借款、生活费共计1362819元；**实际垫付138419元。**2在该结算单签名并签写“以上属实”。

2.2018年彭阳县古城镇“十三五”移民集中安置古城支付结算单1份。证明**2支付**现金转账34400元，**用于工地开支及工人生活费等支出30144元，2017年9月22日工地临时用水泥4680元。**2在该结算单签名。

3.出料单、钢材销售合同、货物买卖合同、鑫镕劳务公司工资表、彭阳县人力资源与社会保障局调查笔录、职工花名册，证明**代理镕鑫市政公司与固原经济开发区龙发商贸有限公司签订126039元的钢材销售合同；**代理镕鑫市政公司与宁夏永恒伟业商贸有限公司签订19345元的货物买卖合同，以及职工人员信息、支付人工工资情况、**2欠付9人66642元工资未付以及2018年3-7月宁夏鑫镕劳务有限公司（以下简称鑫镕劳务公司）支付**工资33600的事实。

4.账户对账单2份。2017年7月18日**经其中国邮政银行（账户尾号3002）转账支付田某21000元；2017年10月24日，**2次转账支付**2（账户尾号2566）40000元。

5.录音光盘1张及录音整理记录1份，证明2019年10月11日**与田某通话内容，证明**2转账支付田某21000元，并支付现金1000元。其中田某将20000元支付王军平，2000元用于买酒。

6.微信转账截图2份。证明2017年10月17日，**微信转账给**21000元；2018年6月28日，微信转账给**21000元，转账说明：古城租吊车。

镕鑫市政公司辩称，镕鑫市政公司与鑫镕劳务公司系合同关系，与**不存在任何法律关系。镕鑫市政公司已支付案涉材料款151384元。**要求镕鑫市政公司支付垫付款无事实和法律依据。

镕鑫市政公司向法庭提供的证据：

1.银行业务凭证2份，证明2017年6月19日镕鑫市政公司支付固原经济开发区龙发商贸有限公司126039元；2017年11月15日转账支付宁夏永恒伟业商贸有限公司19345元。

2.收条2份、银行流水明细清单1份、出料单复印件2份，证明2017年11月21日镕鑫市政公司支付晁尚铎3600元拉运石料款，2017年6月22日镕鑫市政公司支付**2拉运石料款2400元。

3.承诺书1份。证明2019年12月20日，**2借镕鑫市政公司66642元用于支付杨永红等9人工资。并承诺该工资已经发放完毕。

4.劳务分包合同1份。证明2017年6月20日，镕鑫市政公司与鑫镕劳务公司签订劳务分包合同。合同约定镕鑫市政公司将其承包的彭阳县古城镇十三五移民集中安置点住房与基础设施项目中移民住房工程、新建砖木结构住房、配套围墙、大门及道路劳务工资分包给鑫镕劳务公司。劳务合同造价942014.61元。还约定工程全部完工并交付业主，工程款支付完毕。

5.劳务清包合同1份。证明2017年6月21日，鑫镕劳务公司又将分包的彭阳县古城镇十三五移民集中安置点住房与基础设施项目劳务大清包给**2。包括新建砖木结构住房30套、配套围墙、大门、水电、装饰装修等，居民点主要道路硬化。承包方式为劳务大清包。工程量案竣工后实际工程量结算。

6.劳务结算单1份。2019年1月28日，经鑫镕劳务公司与**2结算，案涉工程款788650元。

**2辩称。**2与**是合伙关系，**主张的垫付款没有票据证明，**应该提供票据证明其垫付款的具体支付去向。故不同意支付**138843元。

**2向法庭提供的证据：

1.2017年转账清单1份、交易明细4份。证明2017年6月14日至10月31日，**2向**邮政储蓄银行（账户尾号3002）转账299800元。

2.2017年**2向**微信转账记录清单3份、微信转账47笔（截图47份）。证明**2向**微信转账353700元。

3.2017年**2向**跨行转账记录清单3份、交易明细3份。证明2017年7月6日至8月1日，**2向**邮政储蓄银行（账户尾号3002）转账490000元。

4.2017年**2向**现金支付清单1份。证明2017年6月30日至8月25日**2向**支付现金7笔，共157700元。

5.2018年**2向**微信转账记录清单1份、微信转账17笔（截图17份）、收条复印件1份、明细表1份。证明2018年2月12日至9月2日，**2向**微信转账40200元（含2017年替**偿还晁武借款4000元、2017年**从公司借款2000元、微信转账1笔300元（人情））。

6.工程承包合同1份。证明2017年6月27日，**将案涉部分工程承包给海耀忠。并加盖宁夏耀鹏建筑劳务有限公司印章。

7.结算复印件、工资表、建设银行和农村商业银行交易明细。证明**欠付人工工资、鑫镕劳务公司支付人工工资表、**2支付**账单及支付材料款情况以及吴福太自2017年6月至11月，领取工资19800元的事实。

8.吴福太录音光盘1张。证明案涉工程施工过程中，吴福太等3人只干了半个月时间，每人每天工资220元。吴福太共领工资4000多元。

9.朱发鹏当庭作证证言，证明朱发鹏是**叫来负责技术和施工，口头约定月工资7000元。2017年6月至12月，案涉工程施工人员的考勤表由其记录,每月月底将考勤表交给**，2017年年底将施工日志也交给**。**和**2是合伙关系。

10.（2020）宁0425民初4号已生效民事判决书1份。证明**与镕鑫市政公司、**2劳务合同纠纷一案，**要求镕鑫市政公司、**2支付工资84000元。2020年6月12日，彭阳县人民法院作出的（2020）宁0425民初4号民事判决书，判决驳回**的诉讼请求。

11.调解协议书1份,证明镕鑫市政公司所欠**2、刘进福等务工人员工资66642元,经彭阳县劳动监察大队调解的情况。

本院依法调取彭阳县古城镇人民政府出具的证明1份，证明彭阳县古城镇“十三五”移民集中安置点住房与基础设施建设项目中投资997.8万元。2017年5月25日，镕鑫市政公司中标承建该项目，中标（合同）价700.47万元。2019年9月18日，项目完成竣工结算，结算价681.14万元，已全部付清工程款。

本院依法调取吴忠市市场监督管理局企业信息查询单1份，证明宁夏耀鹏建筑劳务有限公司于2017年4月28日成立，公司法定代表人**（居民身份证号码×××）。公司股东**认缴股份270万元，占出资比例的90%。

本院依法调查海耀忠笔录，证明海耀忠与**签订承包10栋房的合同，工程款也是由**支付的。扫尾工程结束前，**给不了工程款，**2也出面找过钱。后来2人都给不了钱，海耀忠就停工几天。镕鑫市政公司项目经理田某承诺，如果**和**2给不了钱，由公司给付工程款。施工期间，工程哪里存在问题，**和**2都来进行指导。二人是否是合伙关系，海耀忠不清楚。如果**是**2工长的话，**只能领工资，**2给不了那么多的工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月25日，镕鑫市政公司中标承建彭阳县古城镇“十三五”移民集中安置点住房与基础设施建设项目。6月20日，镕鑫市政公司与鑫镕劳务公司签订劳务分包合同，约定镕鑫市政公司将其承包的该项目工程中移民住房工程、新建砖木结构住房、配套围墙、大门及道路劳务工资分包给鑫镕劳务公司。6月21日，鑫镕劳务公司又将该项目工程以劳务大清包方式分包给**2。包括新建砖木结构住房30套、配套围墙、大门、水电、装饰装修等，居民点主要道路硬化。6月27日，**将案涉部分工程承包给海耀忠，并加盖法定代表人、实际控股人为**的宁夏耀鹏建筑劳务有限公司印章。**还给马龙承包了三、四栋房。2018年9月18日，案涉工程竣工结算。2019年1月18日，彭阳县古城镇人民政府付清全部工程款。2020年1月3日,**与镕鑫市政公司、**2劳务公司合同纠纷一案,2020年6月12日彭阳县人民法院作出（2020）宁0425民初4号民事判决书,判决驳回**的诉讼请求,该判决书现已生效。

同时查明，案涉工程施工期间，**购买搅拌机、配料机各1台，铲车1辆等设备，用于工程建设。工程结束后，**将其购买搅拌机、配料机和铲车拉回。**2、**二人均参与案涉项目工程的管理、支付工程款和指导施工等工作。**2主要负责工程款的筹集，**负责材料采购、施工。**还代理镕鑫市政公司与固原经济开发区龙发商贸有限公司签订126039元的钢材销售合同，与宁夏永恒伟业商贸有限公司签订19345元的货物买卖合同。合同货款由镕鑫市政公司支付。镕鑫市政公司还支付石料款3600元、2400元。

另查明，案涉工程完工后，**2、**经结算，**2给**出具2017年和2018年结算单，**2均在2份结算单上签名认可。2017年**购买材料、工人借款、生活费垫付1362819元，**2支付1224400元，剩余138419元未付。2018年**购买水泥、工人生活垫付34824元，**2支付34400元，剩余424元未付。2项合计，**2共支付**1258800元（1224400元+34400元），**垫付1397643元（1362819元+30144元+4680元）。

另查明，案涉工程施工期间，2017年6月14日至10月31日，**2给**邮政储蓄银行（账户尾号3002）转账299800元。2017年**2给**微信转账353700元。2017年7月6日至8月1日，**2给**邮政储蓄银行（账户尾号3002）转账490000元。2017年6月30日至8月25日，**2支付**现金7笔共157700元。2018年2月12日至9月2日，**2给**微信转账33900元。2018年4月19日，**2替**偿还晁武借款4000元（工程施工水费）。2017年12月18日，**从公司借款2000元；2019年1月3日，**2给**微信转账1笔300元（人情））。合计1341400元。

另查明，案涉工程施工期间，2017年7月17日，**微信转账给**21000元。2018年6月28日，**微信转账给**21000元用于承租吊车费用。2017年7月18日，**经其中国邮政银行（账户尾号3002）转账支付田某21000元，并支付现金1000元，田某将其中20000元支付给王军平，2000元用于买酒。2017年10月24日，**2次转账支付**2（账户尾号2566）40000元。合计64000元。

本院认为，一、关于**2、**是否构成事实上的合伙关系的认定。鑫镕劳务公司将其承包的案涉项目工程以劳务大清包方式分包给**2。**则将**2分包的案涉工程以其本人名义承包给海耀忠、马龙等人施工，并与海耀忠签订工程承包合同，加盖法定代表人、实际控股人为**的宁夏耀鹏建筑劳务有限公司印章。**行使了应由**2行使的对外签订合同的权利，**对此并未表示反对。施工过程中，**2负责筹集工程款，**负责材料采购、现场指导工程施工，**还以镕鑫市政公司委托代理人名义签订钢材销售合同和货物买卖合同。**仍然行使了应由**2行使的案涉材料采购权等实体权利，对此**2仍然表示认可。施工期间，**自认购买搅拌机、配料机、铲车等用于工程建设，并给田某支付22000元用于以疏通与工程有关的事务关系。朱发鹏当庭证言及调查海耀忠笔录,均能够证明**与**2系合伙关系。以上事实足以证实，**2、**在案涉工程施工期间发挥的作用相当，且分工明确。虽然二人之间未签订书面合同，但从二者发挥的作用、行使的权利来看，**2、**构成事实上的合伙关系，故本案案由应认定为合伙合同纠纷。

二、关于结算单的效力认定。案涉2份结算单是**与**2在工程完工后双方自愿结算并确认的结果，是双方的真实意思表示。从2份结算单内容来看，实质是对**2、**双方在案涉工程施工期间支付、垫付工程款用途及数额的确认，但该结算单就欠付、垫付工程款应由谁承担清偿责任，并没有明确约定。本案在审理过程中，**、**2均提供证据，足以证实2份结算单遗漏了部分工程款。且遗漏的部分工程款属于案涉工程施工过程中实际发生的费用，应当予以计算在工程款内。

三、关于朱发鹏当庭作证证言、吴福太录音证据以及**2辨称**伪造工资表多支付他人工资的认定问题。朱发鹏当庭作证证言，证明**和**2属于合伙关系，与本院查证的事实基本能够印证，故对朱发鹏证言，本院予以认定。吴福太录音证言，因其并未出庭当庭作证，且其证言无其他证据相互印证，故对吴福太录音证言，不予认定。对**2辨称**伪造工资表，给吴福太多造工资，实际发工资少以及给李江声、冯科伟从在案涉工地务工却造工资表、发工资的意见，因该工资表[祥见（2020）宁0425民初3号卷宗第134-140页）]均有**、**2二人的共同签名，证明**2对此工资表是认可的。且在案涉工程施工以及司法实践当中，工资表只能证明鑫镕劳务公司以工资表的形式向**、**2二人支付案涉工程款，并不能充分证明工资表中所造工资数额，就必然的全部发放给务工人员。因此，对**2辨称**伪造工资表多支付他人工资的意见，本院不予采纳。

四、关于案涉工程款的认定、垫付款的处理以及**2替**偿还晁武借款4000元、**借公司2000元、**2微信转账300元（人情）、2017年10月17日**2银行转账给**30000元的认定问题。**2替**偿还晁武借款4000元，**认可为工程施工期间发生的水费，该款属于案涉工程施工过程中实际发生费用，应当计算在案涉工程款以内。**2提供借款明细表主张**借公司2000元，但并无**签名，**对此并不承认，对该款本院不予认定。**2给微信转账300元（人情），明显属于搭情费用，与案涉工程款无关，故不予认定。2017年10月17日**2银行转账给**30000元，**以该款并未实际支付成功被退回，对此款不予认可，但从**2提供的银行转账明细来看，当天**2共向**银行转账（账户尾号3002）2笔共60000元，第一笔30000元转账未成功，被退回，第二笔转账30000元，转账成功。故应认定2017年10月17日**2银行转账给**（账户尾号3002）30000元，并非60000元。因此，**2与**合伙施工过程中，**2共支付**1309100元（1341400元-2000元-300元-30000元）。

五、**垫付费用及用于工程建设且被**私自拉回的搅拌机、配料机、铲车权属的认定。**与**2经结算，**2认可**垫付1397643元。本案在审理过程中，**又提供证据证明其还转账支付64000元（给**2微信转账1000元+给**2微信转账1000元+给**2银行转账40000元+给田某银行转账21000+现金支付1000元）。微信转账支付给**2的42000元，**均提供银行转账记录和微信转账截图予以证明，**2虽称已在算账时算清,但并未提供证据予以证明，故对该42000元，本院予以认定。对**银行转账给田某的21000元和1000元现金，虽然**称该款是**2委托其转账给田某，其不知道该款用途，但从**提供的**与田某通话录音来看，该款并非用于案涉工程施工必需支付的费用，而是用于支付他人及购买酒所花费。因此，对**2转账支付给田某21000元和现金支付1000元，本院不予认定。用于工程建设且被**私自拉回的搅拌机、配料机、铲车等设备，**称该设备是其自己购买，且自己持有购买设备的发票，而**2辨称该设备是**用共同出资的工程款购买，因双方就该设备到底属于双方共同出资，还是由**一方自购以及该设备的权属到底归谁所有未能向法庭提供证据予以证明，且双方在结算时并未就此设备的权属提出异议，故对**、**2均主张该设备权属的意见，本院不予采纳。双方当事人可在能够举证证明权属清楚的情况下另行起诉。据此，案涉工程施工过程中，**2共支付**1309100元，**垫付1439643元（1397643元+42000元），**多支付案涉工程款130543元（1439643元-1309100元）。

六、关于合伙费用承担问题。《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定,“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”因双方未明确约定责任承担，可参照《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定予以处理。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”另外，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第九百六十九条规定“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。”第九百七十二条规定，“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”因此，**多支付的案涉工程款130543元应由双方平均分担，即**2与**各分担65271.5元（130543元÷2）。关于**要求镕鑫市政公司支付垫付款的请求，从本院查证的事实来看,镕鑫市政公司将案涉工程分包给鑫镕劳务公司，鑫镕劳务公司又将该工程以劳务大清包方式承包给**2,**2、**对案涉工程合伙施工的事实,**和**2之间的合伙关系与镕鑫市政公司并无法律上的必然联系，故对**该请求，本院不予支持。**2与**存在事实上的合伙协议关系，对**要求**2支付垫付案涉工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、**2于本判决发生法律效力之日起三十日内支付**垫付款65271.5元；

二、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3077元，由**负担1630元，**2负担1447元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。

审判长 高俊龙

人民陪审员 李风德

人民陪审员 杨雪玲

二〇二一年四月二十八日

法官助理 何志芳

书记员 刘丽霞

附:本判决引用的相关法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》

第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国合伙企业法》

第三十三条第一款合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。