广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1681号

上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。

法定代表人：欧志永，董事长。

委托诉讼代理人：韦海源，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：黄煜贞，女，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年5月20日出生，汉族，住址广西贵港市覃塘区。

委托诉讼代理人：曾海飞，贵港市金格法律服务所法律工作者。

原审被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第一分公司，住所地广西柳州市箭盘路32号，统一社会信用代码91450200898597404L。

负责人：袁双林，总经理。

原审第三人：广西宏宇钢结构有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区永宁村安居集团旁，统一社会信用代码91450105576821258H。

法定代表人：孙波。

上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人***、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第一分公司（以下简称广西五建第一分公司）、原审第三人广西宏宇钢结构有限公司（以下简称宏宇公司）承揽合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

广西五建公司上诉请求：一、请求依法撤销河池市金城江区人民法院(2021)桂1202民初2097号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、请求判决本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。(一）一审法院认定被上诉人“名义上挂名为南宁宏宇轻钢彩板活动房有限公司”属于事实认定错误。被上诉人已在一审庭审中自认涉案签订的合同并没有挂靠原审第三人，被上诉人已明确陈述因原审第三人不同意其挂靠签订涉案合同，涉案合同乙方签订主体（合同相对人）就是被上诉人自己。故本案合同的乙方仅为被上诉人。(二）一审法院认定“上述合同签订后，***即组织工人进行板房的加工定作工作，完工后即交付广西五建公司使用”属于事实认定错误。被上诉人在民事诉状的事实和理由中自认陈述“合同签订后，原告立即组织工人进场施工，经过施工人员努力，用五天时间完成全部工程”，被上诉人进场之前，被上诉人安装活动板房所需的施工材料必须经过工厂的机械设备、技术的物力及资金和人力等物质保障进行生产出来的，被上诉人系将工厂生产好的活动板房施工材料送至所谓的“河池市河池南新东路303医院旁工地生活区”（非上诉人承建的天赐裕园商住小区所在地）进行施工安装。被上诉人是否在第三人广西宏宇钢结构有限公司进行板房板材生产，上诉人不清楚，但对于被上诉人“合同签订后，原告立即组织工人进场施工，经过施工人员努力，用五天时间完成全部工程”的自认陈述与一审法院认定“上述合同签订后，***即组织工人进行板房的加工定作工作，完工后即交付广西五建公司使用”之间不一致应属于事实认定不清，理由如下：1、因被上诉人自认系其组织施工人员进场施工五天便完成全部工程，即其限定行为发生地系涉案安装地点，限定行为发生时间系进入安装地点后5天时间，但活动板房安装地不具备加工定作的环境条件，且所需加工定作的活动板房材料需经过固定生产地的机械设备、技术进行生产，很显然涉案安装现场并不具备一审法院认定的“合同签订后，被上诉人即组织工人进行板房的加工定作工作，完工后即交付被上诉人”的客观事实；2、被上诉人自认在现场施工安装且5天就完成全部工程，实际系被上诉人该进场施工的行为系就活动板房施工材料在现场的施工安装行为，被上诉人签订合同后进场施工的五天时间并没有发生加工定作工作内容，而是发生就活动板房施工材料的施工安装行为。综上，被上诉人从未提及其签订合同后履行的加工定作义务，而是强调在活动板房施工安装地点提供了施工安装义务，经施工人员五天施工时间完成全部工程。一审法院认定“上述合同签订后，***即组织工人进行板房的加工定作工作，完工后即交付广西五建公司使用”，该认定明显与被上诉人陈述不符，一审法院并没有查明被上诉人实际系签订合同后就活动板房施工材料进入现场施工安装的事实。二、一审法院适用法律错误(一）一审法院认定涉案合同纠纷事由为承揽合同纠纷，属于适用法律严重错误根据《民法典》第770条“承榄合同是承榄人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承榄合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”规定，涉案被上诉人提供的活动板房施工材料系属于现成板材，其包工包料负责施工安装。因加工行为系按照定作人的要求将定作人提供的原材料加工为成品，很明显本案被上诉人施工安装行为不属于加工范畴；被上诉人签订合同后才进入现场施工安装，如定义“被上诉人进场施工行为”系定作行为，但定作系按照定作人的要求以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，但安装地点不具备定作的生产环境，不属于定作范畴。被上诉人提供的活动板房施工材料本身已在生产的厂家已完成板材成品，被上诉人利用生产厂家的板材成品及提供辅助安装材料完成活动板房的施工安装过程，即本案实际系被上诉人与上诉人涉案项目产生的建设工程施工合同关系，理由如下：1、合同约定的活动板房固定单价系包工包料（土建、水电安装项目费用除外），板房面积以实际测量为准。被上诉人提供的活动板房规格3k×8k×6p、3k×12k×6p、12米×5.62米、8.4米×562米，本身就属于厂家的板材规格，不存在被上诉人加工定作行为。相反，约定的计价依据系按照所需规格的平米数，该平米数亦不属于加工定作内容，恰恰应属于在固定单价情况下根据被上诉人的施工安装面积进行工程结算，系属于被上诉人提供施工安装并结算的范畴；2、合同明确了被上诉人签订合同后，活动板房的施工材料进场安装，安装完成经验收合格后付80%、安装完毕后需经验收、保修期一年等约定，该约定涉及的施工安装、验收等节点均属于建设工程施工合同约定的范畴。一审法院认定系承榄合同纠纷且认定被上诉人提供的系加工定作工作范围，但又无加工定作范畴的实质审查。虽涉案合同签署的合同名称为“活动板房加工定作合同”，但合同约定的系被上诉人提供施工安装义务、依据固定单价与施工安装的平米数进行结算并提供活动板房维修保修的缺陷责任期的合同内容，该合同名义上系约定活动板房加工定作，实际系对活动板房包工包料施工安装的建设工程施工合同的范畴。上诉人认为，本案系建设工程施工合同纠纷，而并非系承榄合同纠纷。(二）涉案合同属于建设工程施工合同纠纷，涉案合同因被上诉人不具备施工资质，违反法律强制性规定而无效。合同无效的法律后果：1、被上诉人仅能依据其施工安装完成的活动板房施工面积参照固定单价进行结算，被上诉人有权主张结算的前提系涉案活动板房临时设施工程经验收合格。但被上诉人没有任何证据证明其完成了活动板房安装义务，也没有相应完成工程量内容的结算文件，被上诉人主张按照合同金额147406元为债权没有事实和法律依据。2、被上诉人依据无效合同主张违约金也无事实和法律依据。本案中，即便一审法院认定涉案合同为有效合同，但认定违约金每日按所欠金额0.1%的比例支付违约金，已是属于严重过高的情形，进而一审法院判决欠款违约金按36.1%计付至清偿日止。上诉人认为被上诉人逾期付款违约金属于被上诉人资金的损失，被上诉人没有任何证据证明其存在其他损失的，资金损失应当参照民间借贷关于利息的规定和根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，上诉人认为该违约金高于本金30%属于过分过高情形，违约金应予以降低。(三）涉案合同产生的法律责任不应由上诉人承担《活动板房加工定作合同》是韦关整与被上诉人签订的，韦关整并未取得上诉人的授权和被上诉人签订此合同，上诉人之后也未追认此行为，韦关整的行为不能代表上诉人的行为，其结果也不应由上诉人承担。同时，被上诉人签订合同时，知晓“广西建工五建公司河池亿达天赐裕园商住小区工程技术业务专用章”仅用于工程技术资料，且上诉人从未追认该加盖印章用于订立涉案合同的效力问题，上诉人也从未参与合同订立。被上诉人仅是找到案外人桂文胜，桂文胜《欠条》承诺行为也不能代表上诉人。(四）一审法院超越审判职权认定被上诉人逾期付款违约金的起算时间为2015年4月11日属于违背当事人自愿对诉讼请求的处分权利。一审中，被上诉人就违约金的诉讼请求为两被告支付违约金4万元、支付延期付款违约金5万元（从2016年12月15日至付清之日止，以147406元为基数，按每日千分之一计算）。一审法院对上述违约金认定，关于涉案合同约定的违约金从合同约定的欠款付清之日的次日即2015年4月11日起计算至款项付清之日止；关于《欠条》中的违约金因上诉人未追认，一审法院不予确认。上诉人认为，关于被上诉人主张的“违约金4万元”问题，一审法院的认定属于驳回了被上诉人该4万元诉讼请求的主张，上诉人认为系没有异议；但关于被上诉人主张的“支付延期付款违约金5万元（从2016年12月15日至付清之日止，以147406元为基数，按每日千分之一计算）”问题，一审法院却超越审判职权、超越被上诉人自行从2016年12月15日起算违约金的计算时间的处分权利的界限，却认定违约金的起算时间从2015年4月11日起算，明显系属于超越被上诉人诉讼请求范围的错误认定。(五）本案债权已过诉讼时效，被上诉人在一审中并未提供证据证明起在诉讼时效期间内向上诉人主张权利。一审法院认为，欠款关系成立后，原告长期且多次向被告催讨债务，不存在原告主动放弃诉讼时效权力的事实。上诉人认为，一审法院认为不存在原告主动放弃诉讼时效权力的事实缺乏事实依据。一是被上诉人没有提供任何证据证明向借款债务人追讨货款。相反，被上诉人在民事起诉状的事实和理由中自认“如果原告没有看到金城江区人民法院（2018)桂1202民初431号，(2019)桂1202民初1239号的二份民事判决书，还不知道怎样找到被告要钱”，从该自认可知，被告在2019以前从未向上诉人、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第一分公司主张权利；二是有关诉讼时效何时中断，中断后何时再次届满诉讼时效，一审法院均没有查明，仅系被上诉人单方陈述，在上诉人已提出被上诉人没有向广西五建公司、广西五建公司第一分公司追偿的情况下，被上诉人未提交证据证明诉讼时效中断的，应当由被上诉人承担诉讼时效已过的举证不能的法律后果。被上诉人超过诉讼时效起诉，法院应当不予支持其诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案仅凭被上诉人提交的合同，未有合同履行的相关证据证实其已提供活动板房的施工安装义务，被上诉人起诉属于证据不足，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人是挂靠第三人，案涉合同有效。在履行的合同约定有加工、定作的工作。韦关整是案涉工程的项目经理，桂文胜是上诉人员工，其内部承包案涉工程。韦关整、桂文胜的行为是职务行为。一审按照合同第四条约定认定违约金计付时间正确。被上诉人经常用电话催韦关整、桂文胜付款，诉讼时效未过。关于违约金问题，合同有明确约定，上诉人不讲事实，不履行合同规定的义务，还拒绝付款，应该加重制裁，应该多支付违约金。综上所述，上诉人不讲事实，不遵守法律规定，请二审驳回上诉，以保护公民合法权益。

广西五建第一分公司、宏宇公司未作答辩。

***向原审法院起诉请求：一、请求人民法院判决二被告连带支付工程款147406元；二、支付违约金4万元；三、支付延期付款违约金5万元（从2016年12月15日至付清之日止，以147406元为基数，按每日千分之一计算），以上共计237406元；四、本案受理费由二被告负担。

原审法院认定事实：广西五建公司系案涉“河池亿达天赐裕园小区”工程项目的承建单位，广西五建第一分公司系其设立的不具有法人资格的分公司，是该案涉工程项目的具体实施方和管理者。案外人桂文胜内部承包了广西五建第一分公司在“河池亿达天赐裕园小区”项目的部分工程，而案外人韦关整系“河池亿达天赐裕园小区”工程项目施工现场负责人之一。

2015年1月17日，广西五建第一分公司（甲方）与***（乙方，名义上乙方挂名为“南宁宏宇轻钢彩板活动房有限公司”）签订《活动板房加工定作合同》，该合同主要约定内容概括为：乙方为甲方加工定作活动板房，合同总价147406元，安装地点为“河池南新东路303医院旁工地生活区”，安装完成经验收合格后于2015年2月13日前付款至80%，余款2015年4月10日前付清，甲方迟延付款的，每日按所欠金额1‰的比例支付违约金。合同落款甲方处由项目负责人之一的韦关整加盖“广西建工五建公司河池亿达天赐裕园商住小区工程技术业务专用章”予以确认。上述合同签订后，***即组织工人进行板房的加工定作工作，完工后即交付给广西五建公司使用。自板房交付后，合同甲方未予支付定作板房款。在***的多次催促下，2016年12月14日，案外人桂文胜向***出具《欠条》一份，承诺因逾期付款而向***补偿违约金4万元。其后虽经***长期、多次向桂文胜、韦关整、广西五建公司相关负责人等催讨欠款，但相关人员均以案涉工程停工暂无资金支付或欠款与自己无关等理由相互推诿未予结算欠款，多次催讨无果，***遂提起本案民事诉讼。

对于韦关整、桂文胜与广西五建公司之间的关系问题，庭审中被告方陈述桂文胜系广西五建公司的员工，其内部承包案涉工程，韦关整系案涉工程的项目经理之一。

原审法院审理认为，本案中当事人双方所订立的《活动板房加工定作合同》，系合同双方真实意思表示，合同未违反法律法规的禁止性规定，为有效成立的合同，合同双方均应严格按照合同的约定履行各自的权利、义务，如一方违反合同约定，应按照双方的约定及法律的规定由违约方承担相应的违约责任。案涉合同由广西五建第一分公司与原告签订，广西五建第一分公司系广西五建公司所设立的不具有法人资格的分公司，故案涉合同所设定的权利义务应由广西五建公司所承受。对被告关于原告起诉已超出法律规定的诉讼时效的答辩意见，该院经审查后认为，欠款关系成立后，原告长期且多次向各被告催讨债务，不存在原告主动放弃诉讼时效权利的事实，故，对被告该项答辩意见该院不予采纳。

关于原告主张的欠款本金及违约金问题。对欠款本金147406元有原告提交的《活动板房加工定作合同》中的约定内容予以证实，被告对此未举证反驳欠款本金的事实，故，该院对该欠款本金予以确认。关于原告主张的违约金的计付问题。在双方所订立的合同中双方自愿约定甲方迟延付款的，每日按所欠金额1‰的比例支付违约金，该违约金约定并不明显过高，现原告以该合同约定为依据主张被告承担逾期付款违约金，该院予以支持，本案确定该违约金从合同约定的欠款付清之日的次日即2015年4月11日起计算至款项付清之日止。原告同时依据案外人桂文胜出具的《欠条》主张违约金4万元，该违约金4万元未经被告公司追认其效力，故本案中该院不予确认其作为被告广西五建公司应承担违约责任的依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告***支付欠款本金147406元及相应的逾期付款违约金（该逾期付款违约金以147406元为本金基数，自2015年4月11日计算至款项付清之日止，按年36.5%计付）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4861元，减半收取2431元（原告已预交），由原告***承担431元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担2000元。

二审期间，当事人均无新证据向本院提交。

经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议焦点是1、本案的定性及案涉合同效力；2、本案是否超过诉讼时效；3、一审认定广西五建公司需向***支付欠款本金147406元及相应的逾期付款违约金是否正确。关于本案的定性问题。从案涉《活动板房加工定作合同》内容可知，合同约定广西五建第一分公司向***定作活动板房，并约定板房的规格以及安装地点，甲方支付价款，符合承揽合同承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的特征，故一审将本案案由定为承揽合同纠纷正确。案涉合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，一审认定合同有效正确。广西五建公司上诉主张合同无效的理由不成立，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效问题。***主张其长期多次向项目经理韦关整及案涉工程内部承包人桂文胜催款，虽然广西五建公司不予认可，却未能通知与其公司更为密切的韦关整、桂文胜到庭推翻***所主张的事实，结合桂文胜2016年出具欠条确认产生违约金的客观事实，一审对***该主张予以采信，认定本案诉讼时效未超过并无不当。关于一审认定广西五建公司需向***支付欠款本金147406元及相应的逾期付款违约金是否正确问题。从桂文胜2016年出具欠条确认欠***河池南新东路303医院旁工地生活区项目的事实，可认定***已履行合同约定义务，故***请求广西五建公司按合同约定支付价款有事实和法律依据。关于违约金问题。双方合同约定逾期支付价款的违约金为每日按所欠金额千分之一支付违约金，明显高于逾期付款造成的利息损失，故对于***主张的逾期付款违约金，本院综合考虑双方之间合同履行程度、违约行为给***造成的损失等因素，酌定2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%、2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算逾期付款期间的利息损失，并以此确定违约金数额。

综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理有误；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初2097号民事判决第二项；

二、变更河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初2097号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付欠款本金147406元及相应的逾期付款违约金（逾期付款违约金以147406元为基数，自2015年4月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付，自2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付）；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在规定期限届满的最后一日起二年内，向本院或者向与本院同级的义务人财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费减半收取2431元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担1931元，被上诉人***负担500元；二审案件受理费4861元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担3861元，被上诉人***负担1000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘嘉芳

审 判 员　吴利萍

审 判 员　黄忠任

二〇二一年十一月十六日

法官助理　夏　云

书 记 员　张芷玮

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。