某某、慈溪市同济钢结构有限公司等劳动争议二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终1691号

上诉人（原审被告）：**，男，1990年2月2日出生，汉族，住河南省新野县。

委托诉讼代理人：何福民，浙江亮明法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：慈溪市同济钢结构有限公司。住所地：浙江省慈溪市庵东镇工业园区。

法定代表人：甘明留，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵新林，慈溪市人和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：罗云雁，男，1988年12月12日出生，汉族，住河南省固始县。

上诉人**因与被上诉人慈溪市同济钢结构有限公司（以下简称同济公司）、被上诉人罗云雁劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2022）浙0282民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、**与同济公司自2020年10月19日至2021年5月28日存在事实劳动关系；二、同济公司支付**自2020年11月19日至2021年5月28日未签订劳动合同的双倍工资83977元。事实和理由：一、一审法院认定同济公司与罗云雁之间为承揽合同关系，**认为，该认定属于错误。同济公司在一审中称其与罗云雁是承包关系，将相关工作外包给罗云雁，且同济公司在一审答辩中也认可承包。**认为，罗云雁与同济公司之间的陈述属恶意串通。一审中，**提供视频证据材料，该材料显示同济公司法定代表人称“真的你们要四百块钱一天，只要你们焊的没有缝，我一天多付几十块钱，一年几万块钱，对接生意也好。你们的工资没有低于三百六一天，你们的工资还低啊？”“我们肯定要你们考勤咯，不然不就乱了”“他自己不加班，这个事情你管得好啊？他自己加班加10小时，工人都是27、36……正常三个焊工的话，另外的人在干嘛？工资又这么多，一天三吨活都出不了，要这么多人干嘛？”从这视频中可以反映，1．同济公司与罗云雁根本不是承包关系，如果是承包关系，承包人罗云雁自负盈亏，成本多少与同济公司无关，同济公司根本不需要规定、限制工人工资。故同济公司与罗云雁之间的承包关系的陈述为恶意串通，损害**的权益。2．工人工资实际由同济公司规定并由其发放。3．同济公司对**等人进行考勤。二、同济公司在一审中提供的生产承包协议第十条约定乙方员工需遵守甲方的厂纪厂规，接受甲方管理人员的监督。第十一条约定乙方员工的工伤保险由甲方购买，发生工伤事故及人身损害时均由甲方承担相关经济责任及法律责任。这足以说明，罗云雁班组的工人接受同济公司的管理，发生事故后由同济公司承担赔偿责任。双方本质上是管理与被管理，是用人单位与员工的关系，是劳动关系。同济公司规定、限制罗云雁班组员工工资的数额，对班组员工进行考核，要求遵守其规章制度，接受厂纪厂规及其管理人员的管理，发生工伤事故后由同济公司承担责任，**与同济公司形成实质上的劳动关系。同济公司与罗云雁互相认可承包关系，与事实不符，双方是恶意串通，故一审法院判决错误，请求二审法院支持**的上诉请求。

同济公司辩称，同济公司不认可**的上诉理由，同济公司不存在与**有恶意串通的事实，追加罗云雁是一审法院确定的，罗云雁陈述与事实基本一致。一审法院判决正确，请求二审法院驳回**的上诉请求，维持原判。

罗云雁辩称，没有啥好说的。

同济公司向一审法院起诉请求：1．确认同济公司、**之间不存在劳动关系；2．同济公司无须支付**2020年5月19日至2021年5月18日未签订劳动合同的双倍工资39097元。

一审法院认定事实：2020年10月7日，同济公司（甲方）与罗云雁（乙方）签订《生产承包协议书》，约定：1．乙方自愿承包，独立承担生产，保质、保量、安全生产等管理事务，接受甲方的监督管理，一切规章制度按甲方制度实行；2．承包日期为2020年10月10日至2020年11月9日；3．承包内容：上海士多项目钢结构箱型柱坡口、组立、装内夹板、打底、放样、焊接等工作内容，约为750t，具体数量以图纸工程量为准，承包价格为450元／t；4．甲方为乙方提供：厂房、设备和配套设备，材料、水、电、宿舍、饭堂、工具及劳保用品（如损坏则由乙方承担相应费用）；5．乙方员工必须遵守厂规、法律，做到节约水电，与甲方员工团结友爱、互相帮助，精通工艺、工序，保质保量完成任务；6．如乙方员工违反厂规、法律，甲方有权开除出厂；7．生产成品件按甲方要求完成，次月月底结清，乙方员工工资经乙方签字确认后由甲方统一代发。乙方未按甲方要求生产需返工或报废的，所有损失由乙方承担，在当月支付款项中扣除，当月扣款不足的次月再扣，直至补足甲方损失为止，盈余部分归乙方所有；8．合同有效期内，乙方不能擅自撤场或要求提前结清工人工资，如违反以上要求，必须支付甲方2万元作为违约赔偿；9．生产过程中，乙方必须配合甲方的生产周期，按时交货，绝不擅自挑单，甲方必须保证材料供应齐全，如乙方原因造成甲方交货误期的由乙方承担责任。如因材料、设备等造成误期，双方协商解决；10．乙方员工必须遵守甲方的厂规厂纪，接受甲方管理人员的监督，严格按安全操作规程生产，乙方必须对员工做好安全生产教育；11．乙方员工的工伤保险由甲方购买，发生工伤事故及人身损害时均由甲方承担相关经济及法律责任。乙方有义务配合甲方处理善后事宜，如不配合而造成甲方名誉和经济损失，甲方有权追偿乙方共同承担；12．本协议一式两份，甲乙双方签字后生效，双方各执一份。同时，双方签订了《外包队安全生产协议》，就外包队在车间内进行生产的安全管理作出了约定。协议签订后，罗云雁带领员工进厂生产。相应人员的工资待遇、工作安排、安全教育、生产管理、上下班考勤、工资计算等日常事务均由罗云雁负责，同济公司未直接进行管理。工资发放流程为：罗云雁先行制作《车间外包用人工人工资发放清单》，由员工签名确认，然后罗云雁将清单提交给同济公司，同济公司再汇入工人的银行卡。同济公司按照合同约定为上述人员购买了人身意外保险（不记名）、代发工资、结算报酬等。2020年11月9日，协议到期后，双方未再续签，但除承包内容、价格有变动外，其余事项仍按原约定继续履行。**与罗云雁早就相识，2020年10月19日，罗云雁带**入厂，从事电焊工作。2020年10月至2021年5月期间，同济公司向**发放了工资，具体为：2020年10月12530元、11月12840元、12月14470元、2021年3月14300元、4月11265元、5月11095元。2021年1月、2月未上班，无工资收入。2021年5月28日，**在工作中受伤，左手食指指骨骨折，相关赔偿问题尚未处理。之后，**向浙江省宁波市杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认：一、**与同济公司自2020年10月19日至2021年5月28日存在事实劳动关系；二、同济公司支付**自2020年11月19日至2021年5月28日未签订劳动合同的双倍工资83977元。该仲裁委员会于2021年12月7日作出裁决：一、**与同济公司自2020年10月19日至2021年5月28日存在事实劳动关系；二、同济公司支付**自2020年11月19日至2021年5月28日未签订劳动合同的双倍工资差额39097元；三、驳回**的其他仲裁请求。

另查明，**进入同济公司的车间内工作系由罗云雁安排，工资待遇（按日计酬）、具体工作均由罗云雁确定，上下班考勤、工资计算也是由罗云雁负责。同济公司既未对其进行招聘，也未向其发放工作牌、工作服，更未对其进行直接管理。

一审法院认为，从查明的事实来看，同济公司与罗云雁之间属于承揽合同关系，而**系罗云雁雇佣的人员。从形式上来看，同济公司为**购买了人身意外保险（不记名）、发放了工资，**在工作中须遵守同济公司安全生产等方面的规章制度，两者之间似乎符合劳动关系的特征，但具体分析则不然，理由如下：

首先，上述情形均是在罗云雁的安排、指示下发生的，系同济公司和罗云雁各自履行《生产承包协议书》的行为，在此期间，**与同济公司之间不存在隶属关系。其次，**自己也认可，其由罗云雁带领入厂，工资待遇（按日计酬）、工作安排均由罗云雁确定，上下班考勤、工资计算也是由罗云雁负责，同济公司既未对其进行招聘，也未向其发放工作牌、工作服，更未对其进行直接管理，易言之，除了在同济公司的车间内上班外，其与同济公司之间并无直接关系。

再次，**称其对罗云雁和同济公司之间的关系不知情，也就是说，罗云雁并未以同济公司的名义对其进行招聘、指示、管理，也无证据表明其有理由相信罗云雁当时的行为系代表同济公司。

最后，**多次签名确认的《车间外包用人工人工资发放清单》已经明确了其“外包用人”的身份，因此，**对于自己是“厂外人员”应当是明知的。综上，可以认定同济公司与**之间并不存在劳动关系。纵观本案案情，同济公司的诉请，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，作出判决：一、确认慈溪市同济钢结构有限公司与**自2020年10月19日至2021年5月28日不存在劳动关系；二、慈溪市同济钢结构有限公司无须向**支付2020年11月19日至2021年5月28日未签订劳动合同的双倍工资83977元。一审案件诉讼费免收。

二审期间，上诉人**向本院提交的证据有：视频一份。拍摄时间：2021年8月18日；拍摄地点：同济公司法定代表人办公室；拍摄人：**。拟证明**的工资是由同济公司一方进行控制，并进行定价，同济公司对罗云雁及其班组员工进行考勤管理。

同济公司质证认为：1．**拍摄视频时，未经同济公司法定代表人知晓和同意，只是在办公室闲聊。2．当时的背景是外包队伍罗云雁加工合同终止结束，双方结算完毕，外包工人撤离前要求罗云雁结清所有人员工资后走人，但他们找不到罗云雁本人，故到办公室要求帮找罗云雁。当时，同济公司的法定代表人还建议**不要打游击，要找正规公司签订劳动合同，参加社会保险，退休后有社会保障。3．同济公司实行双向考勤，外包队小包工头必须按时，足额支付外包工人的工资。4．视频中的结算清单，是因为同济公司对罗云雁外包队伍的再三考量后，为及时止损，作出了结束与其的外包协议的决定。

罗云雁未发表质证意见；其在二审庭审中陈述，**等人由其负责安排具体工作及上下班考勤、是否需要加班。

本院经审查认为，同济公司、罗云雁对**提交的视频的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。该视频中，同济公司的法定代表人与包括**在内的人员就罗云雁平时的管理、工资的分配等问题交流；与其他外包队的人员进行比较；亦交流一些管理、待遇问题。但上述事实不足以证明同济公司直接参与对**等人的日常管理，据此，本院对**拟证明的事实不予采纳。

综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人**与被上诉人同济公司在2020年10月19日至2021年5月28日期间是否存在劳动关系。

劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。为此，审查双方当事人之间是否存在劳动关系，主要从双方当事人是否有建立劳动关系的合意，是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位的依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等各方面进行分析考量。根据本案一、二审查明的事实，首先，上诉人**系被上诉人罗云雁招用并带其至被上诉人同济公司车间工作，**的工资待遇、工作安排、安全教育、生产管理、上下班考勤、工资计算等日常事务均由罗云雁负责，**亦在《车间外包用人工人工资发放清单》中签名确认，据此，一审法院认定**对于自己是“厂外人员”身份应当是明知的，并无不当。上述事实显示，**与同济公司之间缺乏建立劳动关系的合意。其次，同济公司与罗云雁签有《生产承包协议书》，双方各自履行协议书约定的权利、义务。罗云雁在一、二审期间均陈述，包括**在内的由其招用进同济公司车间工作的人员，均由其安排工作（包括上下班考勤、是否加班等），确定工资报酬，应当认定**在工作期间是接受罗云雁的管理，同济公司并不直接参与管理工作。综合上述分析，一审法院认定同济公司与**自2020年10月19日至2021年5月28日不存在劳动关系，并无不当。**上诉称，同济公司与罗云雁互相认可承包关系，是恶意串通，依据不足，不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判员曹炜

二○二二年七月五日

代书记员钱文超