某某与湖北铭嘉工程建设有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

湖北省来凤县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂2827民初1444号

原告:***，女，生于2012年1月1日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，

法定代理人:唐某，男，生于1976年9月15日，汉族，湖北省来凤县人，住址同上，系原告***之父，

委托诉讼代理人:沈永胜，湖北正典律师事务所律师。

被告：湖北铭嘉工程建设有限公司，住所地湖北省恩施市金桂大道金子坝村恩施国际服装城22栋1单元1004室，统一社会代码：91422800MA488TPB3A。

法定代表人：曹文华，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：李万新，湖南喳哂呔律师事务所律师。

被告：***，男，生于1972年1月20日，土家族，湖南省龙山县人，住龙山县，

委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。

第三人：汤朝军，男，生于1983年2月5日，土家族，湖南省龙山县人，住龙山县，

委托诉讼代理人：汤辛，湖南省龙山县茨岩塘镇司法所所长。

原告***诉被告湖北铭嘉工程建设有限公司、***、第三人汤朝军健康权纠纷一案，本院于2019年12月27日作出（2019）鄂2827民初101号民事判决书，被告***不服该判决，在法定期间内上诉至恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院于2020年7月29日作出（2020）鄂28民终864号民事裁定书，裁定：“一、撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初101号民事判决；二、本案发回湖北省来凤县人民法院重审”。本院2020年8月7日立案受理后依法适用普通程序于2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告***的法定代理人唐某及其委托诉讼代理人沈永胜，被告湖北铭嘉工程建设有限公司的委托诉讼代理人李万新，被告***及其委托诉讼代理人彭祥文，第三人汤朝军的委托诉讼代理人汤辛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费72276.89元、交通费1052元、护理费15980元、营养费9000元、住院伙食补助费4900元、文印费50.5元、残疾赔偿金59912元、后期治疗费10000元、精神抚慰金30000元、残疾辅助器具费176800元、已安装假肢费用28700元、后期更换假肢及更换期间的误工费、生活费、营养费、交通费460400元（18岁前100320元+18岁至平均寿命74岁共56年360080元）；2、被告承担本案诉讼费。本案庭审中，原告变更诉讼请求，要求残疾赔偿金按照2020年度湖北省人身损害赔偿标准计算为65564元，后期安装假肢的费用以实际发生或者计算20年。事实及理由：2018年7月29日，被告湖北铭嘉工程建设有限公司在来凤县旧司镇人民政府发包的旧司镇2018年度精准扶贫农村公路建设工程中黑洞塘村大坝至沙坪的公路上施工，被告单位的施工人员在黑洞塘村9组唐某家屋前施工，因工人在驾驶挖机过程中，挖机师傅将唐某家屋前的一根电线杆挖断落地，原告刚好从此处路过，被挖倒的电线杆砸伤左脚，导致原告左脚受伤。原告受伤后被送往来凤县中心医院治疗，住院治疗4天后因伤情严重转入湖北民族大学附属医院继续治疗，治疗45天后出院在家休养。2018年12月7日，原告的伤情经来凤县民族医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、其损伤程度为9级；2、后期治疗费需10000元；3、护理期评定为170日、营养期评定为90日。原告治疗终结后，因其需安装假肢，便前往武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司宜昌分公司安装左脚假肢，用去假肢费用28700元。现原告认为，被告承包公路建设，在施工过程中因被告单位施工人员的过错，将原告砸伤，依法应当承担赔偿责任。

被告湖北铭嘉工程建设有限公司辩称，1、我公司是工程承包人事实清楚、证据确实充分。案涉工程属于我公司承包施工，由我公司依法承担承包合同项下的权利义务。我公司具体怎么组织施工、管理问题，与本案无关，也不影响公司对外责任的承担。李某、刘世明、徐代红系我公司工程管理人员，不需要也不应当追加为本案被告；2、我公司与***系承揽关系，事实清楚，法律规定明确。***自行负责提供挖机，负责挖机的油料费，自行雇请挖机司机并支付其约定的报酬，按照约定进行土石方开挖工作；我公司按照挖机（含司机）工作时间，按每小时230元的标准结算给***报酬。如挖机没有进行土石方开挖，没有交付我公司工程承担，则我公司不存在支付***任何报酬。挖机产权人是***（融资租赁的承租方），其《融资租赁合同一般条款》第15条规定：无论租赁期间是否届满，因租赁物自身或租赁物的保管、使用、修缮及其他与租赁物相关的行为使第三者受到损害时，无论其原告为何，均由承租方自行承担责任与费用进行解决。承租方及其职工受到损害时亦同。为此，***投保有第三者责任保险5万元。本案***受伤后，***已经向保险申请理赔并领取保险赔偿款。由于其投保额过低，难以覆盖风险，其余损失应由其自行承担。***作为独立的个体工商户，购买有挖机经营，雇请有司机驾驶挖机，承揽工程施工，赚取利润，其应当依法承担相应经营风险。根据《合同法》第251条-266条规定，我公司与***确属承揽关系，没有管理与服从的雇佣关系特征，不属于雇佣法律关系。3、我公司不应承担赔偿责任。我公司与***系承揽关系，且我公司不存在选任过失，挖机驾驶员汤朝军有《特种作业操作证》。根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条，我公司作为定做人不应当承担赔偿责任。用挖机整理木材，并非我公司指挥或者安排，此系承揽人在实际承揽工作中产生问题，与我公司无关。我公司在案发后及时帮助抢救伤者，已经尽到最大的人道主义救援。4、***已经将挖机向中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司投保第三者险，***已经理赔5万元。5、原告法定代理人监护不当，有过错，应承担部分责任。且挖机方属于义务帮工关系，没有收取***家任何报酬，应减轻其赔偿责任。综上，我公司不应承担赔偿责任。

被告***辩称，1、本案遗漏当事人，应当追加案涉工程的实际施工人徐代红、刘世明和李某参与诉讼；应当追加来凤县供电公司参与诉讼；应当追加原告的奶奶参与诉讼。2、被告***与被告湖北铭嘉工程建设有限公司之间不存在任何关系，***是与实际施工人徐代红、刘世明和李某存在雇佣关系，而非承揽关系。3、原告的法定监护人监管不到位，应承担责任。4、第三人汤朝军与原告的奶奶之间形成义务帮工关系，其赔偿责任应当由原告奶奶承担。5、原告诉请的精神抚慰金30000元过高，后期更换假肢及更换期间的相关费用460400元未实际发生，其营养费标准过高，应当是30元/天。原告提到的残疾辅助器，应该是残疾辅助器产生以后，法庭应当不予审核。

第三人汤朝军辩称，其受被告***雇请，在给被告湖北铭嘉工程建设有限公司、***提供劳务期间，致原告受伤，应当由接受劳务的一方承担侵权责任。***已承认当时挖机启动时，挖机上面安装了自动定时器。

双方当事人围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：原告提交了原告及其法定代理人的户籍复印件，诊断证明、住院记录、出院记录、用药清单、住院病历、医疗费发票两张，司法鉴定意见书及检查费发票，武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司宜昌分公司发票，交通费发票，文印费发票，公路建设发包文件。被告湖北铭嘉工程建设有限公司提交了被告***的领款领条两张，现场照片四张，证人李某的当庭证言及辅具鉴定意见书。被告***向本院提交了通话录音（被告***的妻子与原告奶奶、父亲之间）两份，原告的出院记录、医疗费单据、门诊发票、账目清单，现场照片两张。第三人汤朝军未向本院提交证据。对于双方当事人无异议的证据本院予以采信并在卷佐证，对有异议的证据本院结合证据的三性原则及本案案情综合予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月，被告湖北铭嘉工程建设有限公司中标来凤县旧司镇人民政府发包的黑洞塘村大坝至沙坪公路的建设工程。被告湖北铭嘉工程建设有限公司将该工程中土石方开挖中的一部分交由被告***承包。被告湖北铭嘉工程建设有限公司与被告***约定，由被告***自行负责派驻挖机、挖机油料费及挖机驾驶员的工资，挖机工作期间挖机驾驶员受被告湖北铭嘉工程建设有限公司的调度、安排，被告湖北铭嘉工程建设有限公司按照230元/小时的价格与被告***结算工程价款。为此被告***以每月7000元的价格聘请了有挖机操作资质的第三人汤朝军作为挖机驾驶员进行具体施工。7月29日，当施工至原告家门前路段时，因原告家门前院坝堆放有木头，不便于施工，加之原告奶奶亦请求汤朝军将屋前木头挪走，汤朝军便用挖机将木头挪动，在挪动的过程中，木头将原告家门前院坝中的一根电线杆撞倒，此时原告正从家中来到门前院坝，电线杆倒下后将原告左脚砸伤。原告受伤后被送往来凤县中心医院住院治疗4天，花费住院医疗费共计4286元。因伤情严重转入湖北民族大学附属医院继续住院治疗45天，花费医疗费67765.49元。后原告在来凤县中心医院门诊治疗检查，花费门诊治疗检查费用共计224.6元。期间，原告共收到被告湖北铭嘉工程建设有限公司及被告***为其垫付的医疗费及生活费共计80000元，其中被告湖北铭嘉工程建设有限公司为原告垫付医疗费及生活费共计50450元。被告湖北铭嘉工程建设有限公司与被告***在工程款结算过程中，将其已垫付的50450元在应付给被告***的工程款中予以抵减。2018年12月7日，原告的伤情经来凤县民族医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、其损伤程度为9级；2、后期治疗费需10000元；3、护理期评定为170日、营养期评定为90日。原告治疗终结后，2018年12月17日因其需安装假肢，便前往武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司宜昌分公司安装左脚假肢，用去假肢费用28700元。庭审中，被告对原告提交的1520元的交通费票据及50.5元的文印费票据予以认可。在原审审理过程中，经双方选定，本院委托湖北省康复辅具技术中心对原告残疾辅助器具费用鉴定，经该中心鉴定，原告残疾辅助器具费用是2600元，更换周期为一年，每次更换时间为15天，更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。被告湖北铭嘉工程建设有限公司为此垫付了1500元鉴定费。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系；二、本案各方当事人在本次事故中责任承担比例；三、原告主张的赔偿数额的确定。

一、关于本案当事人之间的法律关系问题。被告***按照被告湖北铭嘉工程建设有限公司的要求开挖土石方工程，由被告***提供挖机，并负责挖机油料费及挖机司机的工资，其需要将土石方挖掘工程完工后向被告湖北铭嘉工程建设有限公司交付工作成果，被告湖北铭嘉工程建设有限公司接受该工作成果并按230元/小时的价格支付报酬。本院认定被告***与被告湖北铭嘉工程建设有限公司之间形成加工承揽关系。被告***联系第三人汤朝军在该工程中驾驶挖机，虽第三人汤朝军在该工作中受被告湖北铭嘉工程建设有限公司的调度、安排，但第三人所驾驶的挖机由被告***提供，其工资亦是由被告***按每月7000元的标准发放，被告湖北铭嘉工程建设有限公司并非本案的实际用工人，本院认定被告***与第三人汤朝军之间形成雇佣关系。

二、关于本案各方当事人在本次事故中责任承担比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第三人汤朝军受雇于被告***在施工过程中因电线杆倒塌导致原告***受伤，被告***作为雇主，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告***作为无民事行为能力人，对自己的行为无基本的预见性和控制力，其法定监护人对事故危险和损害后果存在一定的放任，没有完全尽到监护义务，存在一定的过错，故原告对其遭受到人身损害也应承担相应民事责任。综合本案的案情及实际情况，本院酌情确定由被告***承担80%的赔偿责任，原告自身承担20%的责任。

三、关于原告主张的赔偿数额的确定问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，本案原告在本案庭审辩论结束前变更诉讼请求，要求按照2020年度湖北省人身损害赔偿标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的医疗费72276.89元，依据其提交的医疗费票据，本院确定原告的医疗费为72276.09元。原告主张的交通费1052元，文印费50.5元，被告认可，本院予以支持。原告主张的护理费15980元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的营养费9000元，依据鉴定意见及本案案情，本院确定为2700元（90天×30元/天）。原告主张的住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院确定为4700元（4天×50元/天＋45天×100元/天）。原告主张的残疾赔偿金65564元，原告的伤残等级为九级，其户籍性质为农村户口，参照2020年度湖北省人身损害赔偿标准，本院确定为65564元（20年×16391元/年×20%）。原告主张的后期治疗费10000元，依据鉴定意见，本院予以确认。原告主张的已安装假肢费用28700元，依据医疗仪器器械假肢票据，本院予以确认。原告主张的残疾辅助器具费975800元，依据辅具鉴定意见书，现国产硅胶补缺垫的售价是2600元，使用年限是壹年一个更换周期。原告更换辅助器具是必然会产生的费用，原告现配置的残疾辅助器具的使用寿命为两年，原告第二次更换残疾辅助器具的时间为2020年12月18日，本院暂支持原告20年的残疾辅助器具费用，即自2020年至2040年原告的残疾辅助器具费为52000元（2600元/年×20年）。原告主张的更换辅助器具所产生的住院费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费等，因尚未实际发生，且每年相关费用标准均在变化，故对该项诉请本院暂不予支持，原告可在实际发生后再另行主张权利。

综上，原告***的损失共计253022.59元，被告***应承担202418.07元，扣减原告已实际收到的80000元，被告***还应向原告***赔偿122418.07元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效后十五日内赔偿原告***医疗费72276.09元、交通费1052元、护理费15980元、营养费2700元、住院伙食补助费4700元、文印费50.5元、残疾赔偿金65564元、后期治疗费10000元、已安装假肢费用28700元、残疾辅助器具费52000元，共计253022.59元的80%，即为202418.07元。扣减原告已实际收到的80000元，被告***还应向原告***赔偿122418.07元。

二、驳回原告***对被告湖北铭嘉工程建设有限公司的诉讼请求。

三、驳回原告***对第三人汤朝军的诉讼请求。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5568元，减半收取2784元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费5568元，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　杨克昌

审　判　员　　唐桂生

人民陪审员　　汪家红

二〇二〇年九月二十九日

法官助理熊蕾

书记员张海波