浙江某某建设有限公司与谢某发建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽07民终298号 上诉人（原审被告）：浙江某某建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月3日出生，汉族，户籍地福建省松溪县，现住福建省松溪县。 委托诉讼代理人：***，福建振岳律师事务所律师。 上诉人浙江某某建设有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省松溪县人民法院（2022）闽0724民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定某甲公司与***签订的《福建松溪县“两村一镇”ＥＰＣ项目承包协议》（以下简称《项目承包协议》）系无效合同，实属不当。事实上，***于1995年3月23日便成立了福建省某某城建筑工程有限公司（以下简称某乙公司），***为法定代表人，持股86.34%。根据工商登记信息载明：某乙公司具备建筑工程施工总承包三级、市政公共工程施工总承包三级、环保工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级、地基基础工程专业承包三级等建筑业企业资质。因此，***在签订《项目承包协议》时隐瞒了其本身具备建筑业企业资质的实情。可见，***签订该协议系为了谋取不正当利益，故意阻却合同生效，其行为违反了相关法律法规。况且，案涉工程已经验收合格并投入使用。因此，在该《项目承包协议》亦不存在有损国家、社会以及第三利益的情形下，当属有效。二、一审法院认定***承担工程款总额的12%管理费，亦属不当。2018年7月23日，业主方松溪县某某水利水电开发有限公司（以下简称某丙公司）会同松溪县财政局、规划建设和旅游局、松溪县水利局以及联合体等单位的代表召开会议形成一致同意另行设置独立费用，将该笔费用从工程款中独立出来，并形成松水［2018］136号文件得以确认。随后，松溪水利局形成纪要［2018］3号会议纪要，其中明确了松水［2018］136号文件中的独立费用拆分为勘察设计、监理、建设管理费等费用，并基于当时政府资金未全部到位，决定其中勘察设计费下浮20%计取。之后，某丙公司口头向联合体表示基于财政压力，不一定向联合体支付此笔勘察设计费。某甲公司得知此信息后，在与***签订《项目承包协议》时，考虑到***是松溪当地人且与某丙公司、水利局等建立了良好关系，某甲公司便与***商量，由***负责向某丙公司追讨勘察设计费。因此，根据《项目承包协议》，某甲公司应当按照工程款的20%向***收取管理费。三、一审法院认定***应承担的税费为883731.87元，错误。如上所述，《项目承包协议》系合法有效，双方应严格按照合同约定履行权利义务。因此，依据该协议第五条约定，***有义务开具该工程项目相应税额的增值税专用发票，但***未向某甲公司开具过任何增值税专用发票，应按照工程款的13.88%向某甲公司支付税额，即1103561.04元。四、一审法院认定某甲公司未提交有效证据证明郑墩镇松溪河项目工程被认定为逾期完工，故不支持逾期完工违约金，属实不当。依据《完工验收复核鉴定书》的内容记载，案涉工程于2018年8月1日开工建设，2019年10月完工，2019年11月15日完工验收。因此，***实际于2018年8月1日开始施工，于2019年10月1日完工，***实际施工天数为447天，但依据《完工验收复核鉴定书》本工程的工期为5个月，即便加上施工过程中因自然灾害经监理批准延长的20天工期，***实际完工仍已逾期277天，依据《项目承包协议》第九条的约定，***应承担逾期完工的违约责任并向某甲公司支付277万元的违约金。综合上述几项，***尚欠某甲公司2612289.36元逾期完工违约金未付，即（7950728-1590145.6-1103561.05＋15779.31-5115090.02-2770000＝-2612289.36元）。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法支持某甲公司的全部诉讼请求。 ***辩称，一、某甲公司称案涉《项目承包协议》合法有效，无事实和法律依据。1.***个人并不具备水利水电工程专业建造师资格，不能从事水利水电工程施工建设，某甲公司对此也是知情的。2.***虽是某乙公司的法定代表人，某丁公司股份86.34%，但该公司取得的建筑业企业资质范围只能从事建筑等行业的施工，并不包含水利水电工程建设承包资质，不能承包水利水电工程。而涉案项目工程属于水利水电工程范围，故某乙公司并不具备承包施工资质。3.***向某甲公司承包的涉案项目工程，与某乙公司没有任何关系，该事实从某甲公司与***之间的涉案工程款结算可以证实。二、某甲公司主张***应按工程款的20%向其支付管理费，亦不应得到支持。1.案涉《项目承包协议》因违反有关法律规定，属于无效合同，该合同约定的管理费计算方式不能作为收取管理费的依据，某甲公司无权要求***支付管理费。但***自愿按工程款的12%向某甲公司支付管理费的除外。2.即使根据《项目承包协议》第四条之规定，***需向某甲公司缴纳管理费，也应按工程款的12%支付。根据在案的松溪县水利局纪要［2018］3号《关于研究松溪县2018年郑墩镇梅口村生态水系建设项目有关事宜的会议纪要》《补充协议书》及某丙公司出具的《（ＥＰＣ）总承包项目完成产值确认表》等证据，均可证实勘察设计费从建安费（工程款）中剥离，成为独立费用的一部分，某丙公司同意另行支付某甲公司勘察设计费，虽某甲公司至今未收到该项费用，但不能因此否定某丙公司不支付该项费用，故根据《项目承包协议》第四条之规定，***只需按工程款的12%向某甲公司缴纳管理费。三、某甲公司要求***按13.88%税率向其支付税额，无事实依据。1.《项目承包协议》属于无效合同，其有关税率的约定不能作为双方结算依据，双方只能按实际缴纳的税费计算。2.某甲公司没有证据证明其已为***代支付税费1103561.04元。一审根据自愿原则判决***承担883731.87元税费，并无不当。根据一审法院调查核实，某甲公司实际统一缴纳（ＥＰＣ）总承包项目工程的全部税费只有1453986.4元，某甲公司无法举证证明该税费中包含***施工的项目工程应缴纳的具体税费金额，故一审法院依公平原则并结合（ＥＰＣ）总承包项目各标段工程的造价，按比例予以测算***应承担的税费为617235.16元，并无不当。因***在起诉时计算错误，认为应承担的税费为883731.87元，但***同意按883731.87元承担税费，系其自愿处分自身权利，亦无不当。四、某甲公司认为***逾期完工277天，应承担逾期完工违约金2612289.36元，无事实根据，不能成立。1.***施工工程的完工日期是2019年3月6日，并非2019年10月1日，该事实有某丙公司出具的《情况说明》和某甲公司针对***施工段于2019年3月6日作出的《工程结算书》予以证实。2.涉案工程的审计报告及某甲公司与某丙公司之间的工程款结算均未体现工程逾期完工之事实，且某丙公司与某甲公司之间的涉案工程款已全部结清，并未扣除任何逾期完工违约金。综上，某甲公司的上诉请求及所依据的事实和理由，不能成立，一审判决正确，请二审法院依法判决驳回某甲公司的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.某甲公司向***支付工程款等合计1062703.08元及逾期付款违约金（违约金以1062703.08元为基数，按年利率24%计算，从2020年12月22日起至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由某甲公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月20日，某丙公司通过公开招投标后与中标单位华东某某公司（联合体：某甲公司）签订了郑墩镇松溪河（前进村至梅口村河段）及长衍溪（花桥段）安全生态水系、塘边村灌区改造乡村景观提升综合工程（ＥＰＣ）总承包项目的合同，约定中标单位作为合同的承包人，负责本项目的勘察、设计、施工、采购等任务，勘察设计费包含在建安工程费中。2018年7月9日，某甲公司根据要求在松溪县注册成立某甲公司松溪分公司（后于2022年8月1日注销）。2018年8月1日，某甲公司松溪分公司与***签订《项目承包协议》，将合同约定建设项目中的郑墩镇松溪河（前进村至梅口村）工程项目转包给***施工。承包协议第四条工程总价结算方式约定：按照华东院和松溪县水利局签订的大合同条款规定及最终结算价为依据。Ａ、如若业主没有支付甲方勘察设计费，甲方（某甲公司）要收取乙方（***）20%的公司管理费，其中20%的公司管理费不包括水利局下浮的Ｋ值7.3%；Ｂ、如若业主有支付华东院合理的勘察设计费，甲方分包给乙方的工程，甲方要收取乙方12%的公司管理费，其中12%的公司管理费不包括政府下浮的Ｋ值7.3%。合同还对施工工期、工程量、工程总造价和结算方式、工程款开票、违约责任等作了约定。承包协议签订后，***即着手施工。某甲公司指定员工***、***负责施工过程中的相关事项工作，还完成施工组织方案、工程制图、报批报审等工作。松溪县水利局于2018年8月24日印发的《关于研究松溪县2018年郑墩镇梅口村生态水系建设项目有关事宜的会议纪要》（纪要［2018］3号）第3项议定，细化项目设计独立费用各子项包括勘察设计、监理、建设管理费等费用。其中，勘察设计费下浮20%计取，此条为总承包合同文件的补充内容。同年9月27日，某丙公司与某甲公司签订补充协议，对勘察设计费的支付方式和时间作出明确约定。2018年12月19日，某甲公司的联合体华东某某公司向业主方某丙公司提交郑墩镇松溪河（前进村至梅口村段）及长衍溪（花桥段）安全生态水系、塘边村灌区改造乡村景观提升综合工程（ＥＰＣ）总承包项目完成产值确认表，其内容载明：截止2018年12月份已完成产值8220841.6元（建安工程费完成产值7000000元、勘察设计费完成产值1220841.6元），某丙公司在该表盖章确认。2020年1月3日，***施工的郑墩镇松溪河项目工程通过完工验收。2020年12月21日，松溪县审计局对郑墩镇松溪河项目工程审计后出具松审投报［2020］15号审计报告，确认郑墩镇松溪河项目工程审定造价7950728元。某甲公司共支付给***工程款5115090元。建设工程施工期间，***向某甲公司支付了购水泥款114400元，现某甲公司同意返还给***退税款15779.31元。ＥＰＣ总承包项目工程的检测费等由***支付，但***仅提供某某工程质量检测有限公司南平延平分公司检验检测专用章的收款收据予以证明。现***认为勘察、设计费已从建安费中剥离并独立核算，且补充协议已确定支付时间，故双方约定的管理费应当按照项目工程审定造价的12%计算。国家税率下调，本案约定的税率亦应当随之下调，故***施工的工程款扣减应当支付的管理费和税金后，某甲公司还拖欠其工程款及相关费用1062703.08元。遂起诉，请求判如所诉。另查明，松溪县审计局还对案外人施工的长衍溪（花桥段）项目工程和塘边村灌区改造乡村景观提升综合工程进行审计，分别出具松审投报［2020］16号审计报告和松审投报［2020］14号审计报告，确认长衍溪（花桥段）项目工程审定造价8375811元、塘边村灌区改造乡村景观提升综合工程项目工程审定造价2402547元。***施工标段审定造价为7950728元，故ＥＰＣ总承包项目工程造价总计为18729086元。业主方某丙公司已根据审定造价与某甲公司结清工程造价款（不含勘察设计费）。某甲公司向税务机关缴纳的（ＥＰＣ）总承包项目工程税费共计1453986.4元，但各标段项目工程缴纳的税额无法析分。一审法院根据***诉求某甲公司支付逾期付款违约金，向其释明变更诉求的利害关系，但***表示不予变更。 一审法院认为，某甲公司将中标的郑墩镇松溪河（前进村至梅口村河段）及长衍溪（花桥段）安全生态水系、塘边村灌区改造乡村景观提升综合工程（ＥＰＣ）总承包项目中的郑墩镇松溪河项目工程分包给未取得建设工程施工资质的***施工，并签订承包协议，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，故一审法院确认双方签订的承包协议无效。***系郑墩镇松溪河项目工程的实际施工人，有权获得施工工程款。现***主张某支付余欠的工程款1062703.08元，则本案存在需要解决的争议问题如下：一、某甲公司管理费计取的合法性及计取比例问题。虽然承包协议因***的施工资质问题而无效，但某甲公司派员参与相关事项工作、完成施工组织方案工程制图、报批报审等，故某甲公司计取管理费有合理的依据。现因***与某甲公司约定的管理费计取比例与勘察设计费有直接的关联性，即某甲公司向***计收管理费时按工程款总额的12%计算还是按20%计算，需要以某丙公司是否有给付某甲公司勘察设计费为前置条件。又因行政行为，勘察设计费从建安费（工程款）中剥离，成为独立费用的一部分，且某丙公司与某甲公司签订的补充协议以及有某丙公司签章的（ＥＰＣ）总承包项目完成产值确认表，可以相互印证某丙公司与某甲公司达成支付勘察设计费的合意。故***关于某甲公司应当按工程款总额的12%计取管理费（7950728元×12%＝954087.36元）之意见合理合法，予以采纳。某甲公司相应关于按20%计取管理费的意见，不予支持。二、本案税费的计付问题。虽然双方约定由***向某甲公司提交相应税额的增值税专用发票，但某甲公司已实际统一缴纳了（ＥＰＣ）总承包项目工程的全部税费1453986.4元，作为实际纳税人的某甲公司至今未能提交证据证明***施工的郑墩镇松溪河项目工程实际纳税情况，且现有证据亦无法将其从总税额中析分，故依公平原则并结合（ＥＰＣ）总承包项目各标段工程的造价，仅能按比例予以测算***应承担的税费为617235.16元（7950728元÷18729086元×1453986.4元），现***自愿承担税费883731.87元，不违反法律规定，予以支持。某甲公司提出按照承包协议约定的13.88%税率计税。根据税收政策，税费应当据实承担，而且承包协议无效，双方关于税率的约定亦属无效，某甲公司的意见，不予采纳。***主张某返还退税款15779.31元。某甲公司不持异议，予以确认。***主张某给付代垫付的检测费等费用。因另两个标段的检测费与本案无关，不宜在本案中处分。***主张某给付逾期付款违约金。因双方对逾期付款违约没有约定，且经释明，***不作变更诉求，故该主张不予支持。某甲公司相应辩解有理，予以支持。某甲公司辩称***尚欠某甲公司逾期完工违约金2612289.36元。因某甲公司尚未提交有效证据证明郑墩镇松溪河项目工程被认定为逾期完工，且业主方某丙公司业已向某甲公司结付施工工程款，故某甲公司该辩解无理无据，不予支持。综上，***施工的工程款为7950728元，某甲公司已支付给***工程款5115090元，***需承担的管理费954087.36元、税费883731.87元，某甲公司同意返还给***水泥退税款15779.31元，故某甲公司尚欠***工程款1013598.08元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条第二款、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、某甲公司于判决生效之日起十日内支付给***工程款1013598.08元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费18572.60元，减半收取计9286.30元，由***负担3135.47元，某甲公司负担6150.83元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人二审争议的事实，即***是否存在逾期完工等事实，与本案争议焦点相关，本院在下文裁判说理部分予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方不持异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《项目承包协议》是否有效；2.***应当承担的管理费是多少；3.***应支付的税费是多少；4.***是否存在逾期完工并应承担相应违约责任的问题。 关于争议焦点1。某甲公司上诉称***系某乙公司法定代表人且大股东，某乙公司具备建筑施工资质，故案涉《项目承包协议》系有效合同。然本案中，案涉承包协议系某甲公司与***订立，相应的合同履行、款项结算等亦系发生在***与某甲公司之间，没有证据证明某乙公司是案涉承包协议的合同主体，即某甲公司选择的合同相对方系无施工资质的***，故某乙公司是否具备相应建筑资质与本案无关。一审法院认定案涉《项目承包协议》系无效合同，并无不当。 关于争议焦点2。首先，案涉《项目承包协议》虽为无效合同，但案涉工程已于2020年1月3日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***可参照合同约定的结算条款主张工程价款，故案涉管理费、税费均可参照合同约定计取。其次，某甲公司称***为了取得项目工程施工，向某甲公司承诺由其负责向业主方催讨勘察费并承担催讨不能的责任，但某甲公司并未提交证据予以证明，故对于该主张，本院不予采纳。最后，协议约定“如若业主没有支付甲方勘察设计费，甲方（某甲公司）要收取乙方（***）20%的公司管理费……”二审中，某甲公司自认其对业主方某丙公司享有勘察设计费的债权。且，若***按20%比例支付管理费，今后业主方又向某甲公司支付了此次应结算而未结算的勘察设计费，那么，***多支付的8%管理费用应如何解决，显然合同亦未作约定。因此，该约定中的“若业主方没有支付”应作业主方无需支付勘察设计费理解。某甲公司主张工程管理费按20%计算，依据不足。一审法院认定***应当按工程款总额的12%收取管理费954087.36元，亦属正确。 关于争议焦点3。案涉《项目承包协议》第五条工程款开票约定：乙方必须开具工程款相应税额的增值税专用发票给甲方（材料采购、机械租赁、劳务等），如发票税额达不到相应税额，乙方应支付给甲方相应税额税金，税率为13.88%……”即双方已明确约定税费应按13.88%计取，故***应向某甲公司支付的税费为1103561.05元（7950728元×13.88%）。***辩称本案税费应当据实结算，与合同约定不符。一审法院对该节事实认定错误，本院予以纠正。 关于争议焦点4。根据合同约定，案涉工程施工工期为270天。二审中，双方对于开工日期为2018年8月1日并无争议，对于完工日期双方存在争议，***称案涉工程于2019年3月6日完工，某甲公司则称认为是2019年10月1日。二审中，***提交了某甲公司于2019年3月6日制作的《结算书》，该结算书内容系对案涉工程的结算，某甲公司对该结算书的真实性并无异议。可见，***在某甲公司制作《结算书》前已完成案涉工程施工。故某甲公司关于***存在逾期完工并应承担相应违约责任的上诉请求，依据不足。况且，某甲公司亦未以反诉的方式主张逾期完工违约责任。综合前述几点分析，某甲公司应支付***工程款793768.9元（7950728-已支付5115090元-管理费954087.36元-税费1103561.05元＋返还水泥退税款15779.31元）。 综上所述，某甲公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省松溪县人民法院（2022）闽0724民初986号民事判决； 二、浙江某某建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款793768.9元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18572.60元，减半收取计9286.30元，由***负担4489.45元，由浙江某某建设有限公司负担4796.85元；二审案件受理费18572.60元，由***负担8978.90元，由浙江某某建设有限公司负担9593.70元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十五日 书记员*** 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。