某某、某某汇休息用品有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终4498号 上诉人（原审原告）：**，男，1988年2月24日出生，汉族，住河南省泌阳县。 委托诉讼代理人：孙嫽侃，浙江金汉律师事务所律师（宁波市总工会法律援助）。 被上诉人（原审被告）：***汇休闲用品有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州投资创业中**和西路118号。 法定代表人：***，该公司协理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人***汇休闲用品有限公司（以下简称万汇公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2022）浙0212民初7233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判为支持**的全部诉请请求，或将本案发回重审；2．本案诉讼费用由万汇公司承担。事实和理由：一、一审判决对事实认定不清，适用法律错误。2020年7月9之前的医药费应属于疑似职业病人在诊断、医学观察期间的费用，应由万汇公司支付。**被鉴定为职业病的时间为2020年7月9日。2020年7月9日之前，**为疑似职业病病人，在该期间产生的医药费应属于疑似职业病人在诊断、医学观察期间的费用。工伤保险待遇的核算期间为2020年7月9日至2021年6月24日，在这期间外的费用不受《工伤保险条例》调整。而且，《中华人民共和国职业病防治法》属于特别法，应优先适用。故疑似职业病期间发生的医药费不应适用《工伤保险条例》，而应适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定和第三十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定和第三十七条第二款的规定，万汇公司有义务对**在疑似职业病期间进行及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所产生的医药费费用应由万汇公司承担。二、一审判决对法律适用错误，应逐年调整**伤残津贴。根据《浙江省工伤保险条例》第三十七条和《浙江省工伤保险条例实施细则》第九条的规定，用人单位应对**的伤残津贴进行逐年调整。**为治疗白血病需要持续治疗，物价也在上涨，伤残津贴如不进行调整，必然对**的生活、治病产生影响。综上，一审法院对事实认定不清，适用法律错误，请求贵院查明事实后，依法支持**的上诉请求。 万汇公司辩称，对一审法院判决没有意见，要求按照一审法院判决执行。 **向一审法院起诉请求（变更后）：1．万汇公司立即支付**各项赔偿费用267286.34元（其中医疗费175659.10元、欠付工资（含停工留薪期工资）87861.30元、住院伙食补助费320元、护理费2555.94元、交通费890元）；2．万汇公司应每年度参照宁波地区社平工资增长幅度对支付**的伤残津贴进行调整逐月支付至双方解除劳动关系。 一审法院认定事实：**于2008年10月入职万汇公司，被安排在伞座组装包装岗位工作。双方签订了劳动合同，万汇公司为**缴纳社会保险。**月工资由本薪（各自然月的实际法定工作小时数×时薪）＋绩效＋加班费（平时延班工时×1.5倍时薪＋休息日加班工时×2倍时薪）＋年资鼓励金450元＋全勤奖100元＋住宿津贴100元（2020年12月起缴纳住房公积金，取消住宿津贴，住房公积金个人部分101元／月）构成，每月工资于次月20日通过银行代发。万汇公司规定病假期间只发放本薪，如逢有法定节假日的月份，则按天折算发放年资鼓励金（450元÷当月法定工作天数×当月的法定节假日天数）。双方对按照2017年9月至2018年8月期间的月平均工资基数作为**工伤前的本人工资及将年终奖2907.09元计入劳动报酬总额计算**工伤前的月平均工资均不持异议，据此，**工伤前月平均工资为5631.40元／月。2018年9月12日至同年9月25日，**因慢性髓系白血病、贲门溃疡伴出血等在宁波市鄞州第二医院住院治疗13天，出院后根据该院建议病休1个月，后回万汇公司处上班至2019年6月，期间门诊随诊复查。**于2018年9月应发工资3460.84元（病假扣款846.36元），于2018年10月应发工资2837.70元（病假扣款633.33元、事假扣款135.87元）。2019年7月起，**请长病假并申请职业病诊断，万汇公司缓发工资。2020年5月20日，万汇公司按照公司病假期间工资支付规定（本薪＋法定节假日所在月年资鼓励金）一次性补发**2019年7月至2020年4月工资应发24736.17元。万汇公司对该笔款项中未发放100元／月的住宿津贴持异议。2020年5月13日，**又回万汇公司上班，当月应发工资为2799.18元（病假扣款327.75元、事假扣款358.37元）。万汇公司对于上述月份应发工资扣除病假、事假不认可，认为其缺勤原因为请假就医或提交职业病鉴定资料、参加专家诊断，不应予以扣除；对上述应发工资中核算的加班时数不予认可。2020年6月1日至2021年4月30日，万汇公司向**陆续发出《休假通知书》共14份，载明鉴于**尚在服药治疗期间，公司出于对员工的关怀及关爱，要求**上述期间在家休养，休养期间视为正常出勤。2020年6月至2021年2月，万汇公司每月支付**除加班费外的其他所有工资项目，平均应发工资2848.70元／月。2021年3月起，万汇公司又按照公司病假期间工资支付规定，向**按月支付工资至2022年3月，其中2021年7月至2022年3月应发工资合计18288.40元。2021年5月起，万汇公司未通知**休假，**一直未上班至今，并向万汇公司提交了病假条。双方一致同意保留**的劳动关系，万汇公司同意后续根据身体状况协商安排合适的岗位。2020年4月17日，宁波市第一医院作出《职业病诊断证明书》一份，诊断结论为**无职业性肿瘤。**对结论有异议，向宁波市卫生健康委员会申请市级职业病鉴定。2020年7月9日，宁波市职业病诊断鉴定委员会出具《职业病鉴定书》一份，鉴定结论为变更宁波市第一医院诊断结论，**患职业性肿瘤（苯所致白血病）。万汇公司对鉴定结论有异议，又向浙江省卫生健康委员会，申请省级职业病鉴定。2020年10月29日，浙江省职业病诊断鉴定委员会出具《职业病鉴定书》一份，最终维持了宁波市职业病诊断鉴定委员会鉴定结论。2021年1月22日，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局认定**的职业性肿瘤（苯所致白血病）为工伤。2021年6月24日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定**职业性肿瘤（苯所致白血病伴缓解）的伤残等级为六级、无生活自理障碍。**主张其自2018年9月12日发病至今，因白血病持续治疗产生医疗费共计175868.10元（其中大部分使用医保结算，自费部分28794.37元）。2020年7月9日至2021年6月24日期间，**有11次门诊就医记录，医院出具的《疾病诊断意见书》显示建议**该期间全休。**提交往返于宁波与杭州之间的火车票及出租车发票若干，拟证明其实际支出交通费。万汇公司对该证据形式上真实性予以认可，但认为原因与本案不具有关联性。2022年4月18日，宁波市鄞州区养老保险管理中心核定**可享受的工伤保险待遇为医疗费209元（发生在2020年7月9日至2021年6月24日期间且未使用医保结算的）、一次性伤残补助金61025.60元，合计61234.60元，已转入**个人账户。**于2022年1月27日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万汇公司支付**：1．医疗费137982元；2．一次性伤残补助金83571.36元；3．停工留薪期工资4492.18元；4.2019年10月至2021年6月欠付工资70094.26元；5．伤残津贴至2022年1月共12838.01元，2022年2月起参照宁波地区社平工资增长幅度逐年调整并支付至双方劳动关系解除或终止为止；6．住院伙食补助费260元；7．住院期间护理费2335.65元；8．交通费862.20元，以上共计312435.96元。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月12日作出浙甬鄞州劳人仲案（2022）378号仲裁裁决书，裁决1．万汇公司支付**一次性伤残补助金差额29076.80元、停工留薪期工资差额2700.64元、2021年7月至2022年3月伤残津贴差额12121.16元、交通费110元，以上合计44008.60元；2．万汇公司自2022年4月起按月支付**伤残津贴3378.84元／月，但其社会保险个人部分应当自行承担，可在发放伤残津贴时予以代扣代缴；如今后宁波市最低工资标准高于该伤残津贴标准的，万汇公司应当按照调整后的最低工资标准支付；3．驳回**的其他仲裁申请。 **对此不服并提起诉讼。万汇公司在该仲裁裁决书尚未生效期间，已按仲裁裁决书裁定内容向**履行支付义务至一审庭审时。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或患职业病，依法享受工伤保险待遇。双方对扣除经核定的**可享受的工伤保险待遇外，万汇公司应支付**一次性伤残补助金29076.80元及2021年7月至2022年3月伤残津贴差额12121.16元均无异议，该部分款项万汇公司已实际支付。关于其他各项工伤待遇，一审法院分析如下：医疗费部分，职工因工作遭受事故或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。工伤医疗待遇具体标准法定，需要符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准。用人单位已依法缴纳工伤保险费的，工伤医疗费应由工伤保险基金支付，超出理赔范围部分不应由用人单位承担，但经用人单位同意或认可的除外。本案中，万汇公司为**缴纳了社会保险，**职业病诊断后发生的医疗费用，应当自工伤基金在报销范围内支付，但**自行使用医保结算大部分医疗费，且在申请工伤待遇核定时未办理医保核销手续，故宁波市鄞州区养老保险管理中心对该部分费用不予接收审核，导致最终医疗费部分报销金额为209元，应由其承担不利后果。若**对此有异议，应向社会保险经办机构主张权利。现万汇公司明确表示其不同意承担**超出社保基金报销目录范围的医疗费，故**要求万汇公司支付该部分医疗费175659.10元于法无据，一审法院不予支持。 关于**主张的欠付工资（停工留薪期工资）部分。职业病病人需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，享受正常工作期间标准的工资福利，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。2020年7月9日起，**鉴定为职业病且医疗机构建议其全休，万汇公司也书面通知其在家休养至2021年4月30日，之后继续允许**请病假，故停工留薪期自2020年7月9日至2021年6月24日共11.5个月。停工留薪期工资自2021年3月起未足额支付，应予补足2700.64元（2848.70元／月×3个月＋2848.70元÷21.75元×18天-8203元）。**主张2018年9月12日至2019年9月之间的欠付工资，因未经仲裁程序前置，故一审法院不作处理。2019年10月至2020年4月，**未出勤，万汇公司按照病假工资支付规定支付，并无不当。2020年5月，**尚未确诊系职业性肿瘤，万汇公司扣除事假工资并无不当，至于**对加班时数持异议，并未提交有效证据证明实际加班情况或就欠付加班费数额提出明确主张，而万汇公司在应发工资中已计发加班费，故**主张一审法院不予支持。2020年6月至2020年7月8日，**休假，万汇公司除加班工资外足额支付**，并不存在欠付。2020年7月9日至2021年6月的工资与停工留薪期工资存在重复，一审法院不予处理。 关于住院伙食补助费。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。据此，万汇公司应当支付**工伤认定之前疑似职业病诊断、医学观察期间的住院伙食补助费。**按照20元／日，住院13天主张住院伙食补助费为260元，并无不当，一审法院予以支持，但**工伤认定之后的住院伙食补助费应当由社保基金支付，其当庭增加该部分诉请内容且未经仲裁裁决，一审法院不予处理。护理费部分，**住院治疗，住院期间必然需要人员护理，故对**主张的护理费一审法院予以支持，参照宁波地区2018年度社会平均工资计算为2521元（70780元／年÷365天×13天）。关于交通费，职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。**提交的票据中，多次往返位于杭州与宁波之间，也未提交需前往杭州治疗的相关证据，故其主张该部分费用，于法无据，但因治疗需要，多次门诊，并提供发票107元，一审法院予以支持。 关于伤残津贴部分，**构成六级工伤，双方一致同意由万汇公司每月发放**伤残津贴，根据规定每月发放数额为本人工资的60％，并由万汇公司按规定为**缴纳各项社会保险费。**可自劳动能力鉴定次月起每月享受伤残津贴3378.84元（5631.40元／月×60％）。**依据《工伤保险条例》第四十条主张伤残津贴应当根据宁波市职工平均工资调整幅度逐年调整，但该条规定的调整主体为统筹地区社会保险行政部门，并不适用于本案情形，如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。如今后3378.84元／月低于宁波市最低工资标准，则由万汇公司按照调整后的最低工资标准支付。综上所述，扣除万汇公司已实际支付部分，其尚应支付住院伙食补助费260元、护理费2521元及自2022年7月起按月应支付的伤残津贴。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款及第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，作出判决：一、***汇休闲用品有限公司于判决生效后十日内支付**住院伙食补助费260元、护理费2521元；二、***汇休闲用品有限公司自2022年7月起按月支付**伤残津贴3378.84元／月，并为其缴纳应缴纳的各项社会保险费，其中个人部分由**自行承担，可由万汇公司***汇休闲用品有限公司在发放伤残津贴时代扣代缴；若之后宁波市最低工资标准高于该伤残津贴标准的，万汇公司按照调整后的最低工资标准支付；三、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，上诉人**向本院提交的证据有：疑似职业病期间医药费的统计和整理，拟证明**在此期间的医药费总额为：42630.87元，自费金额为：9516.95元。 被上诉人万汇公司认为，上述证据材料**在一审审理期间已提交，万汇公司已发表质证意见，不再赘述。 本院经审查认为，**提交的其疑似职业病期间医药费的单据，在一审审理期间已经提交，万汇公司已发表质证意见，本院不再进行质证、认证。**提交的上述费用的统计和整理表格，系其自己对于上述医药费的汇总，不属二审新证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、万汇公司是否应承担**的各项赔偿费用；二、万汇公司是否应每年度参照宁波地区社平工资增长幅度对支付**的伤残津贴进行调整逐月支付至双方解除劳动关系。 关于争议焦点一，职工因工作遭受事故伤害或患职业病，依法享受工伤保险待遇。宁波市鄞州区人力资源和社会保障局认定**的职业性肿瘤（苯所致白血病）为工伤。宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定**职业性肿瘤（苯所致白血病伴缓解）的伤残等级为六级、无生活自理障碍。**依法应当享受工伤保险待遇。联系到本案，**职业病诊断后发生的医疗费用、住院伙食补助费、护理费等，一审法院已详尽阐述，并依法判决。现**认为，其在2020年7月9之前的医药费应属于疑似职业病人在诊断、医学观察期间的费用，应当予以保护。对此，本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，**向仲裁委员会提起申请、向一审法院提起诉讼，均以其因工作患职业病而主张依法享受工伤保险待遇，一审法院依据《工伤保险条例》相关规定，对于**的各项待遇予以核准，并无不当。**在职业病诊断之前已进行就医治疗，该期间发生的医疗费**已享受医疗保险待遇，使用医保进行结算，但有部分自费，**认为该自费部分应属疑似职业病期间医药费用，应由万汇公司承担的请求，因未能提交有效证据证明该自费部分应属疑似职业病期间医药费用，本院难以支持。 关于争议焦点二，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案中，**被鉴定为六级伤残，一审法院认定**自劳动能力鉴定次月起每月享受伤残津贴3378.84元（5631.40元／月×60％），符合法律规定。现**要求万汇公司应每年度参照宁波地区社平工资增长幅度对支付其伤残津贴进行调整，并逐月支付至双方解除劳动关系，该请求无法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员** 二○二二年十二月十三日 代书记员***