福建省宏旺建设有限公司、连城天一房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

（2019）闽民申1523号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省宏旺建设有限公司，住所地福建省龙岩市连城县塘前乡塘前村新街8-16号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：连城天一房地产开发有限公司，住所地福建省连城县朋口镇朋口村阳光新村。

法定代表人：***，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：连城天颐酒店管理有限公司，住所地福建省连城县揭乐乡人民政府办公楼一层。

法定代表人：***，该公司经理。

再审申请人福建省宏旺建设有限公司（以下简称宏旺公司）因与被申请人连城天一房地产开发有限公司（以下简称天一公司）、连城天颐酒店管理有限公司（以下简称天颐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终296号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏旺公司申请再审称，一、原审将天一公司向***个人支付借款，认定为天一公司向宏旺公司支付工程款，缺乏事实依据和法律依据。根据合同相对性原则，建设工程施工合同中的承包人是当然的权利主体和义务主体，天一公司应向宏旺公司直接支付工程款，而不应向***支付。宏旺公司从未授权委托***代收或代付与工程有关的款项，宏旺公司对***向他人借款及天一公司的有关人员（曾国桃、***等）向***汇款之事，并不知情，天一公司以向***个人支付借款的方式，抵偿工程款的支付，没有依据。即使***向他人借款为宏旺公司垫付部分工程款，亦应由***向宏旺公司另行主张债权。二、原审关于******;***在工程建设期间拖欠施工班组工程款及农民工工资，导致大量工程款未予结算”，天一公司为使工程得以继续，与施工班组、供应商等债权人结算和支付工程款的认定，不符合客观事实。宏旺公司在工程建设期间拖欠施工班组工程款的原因是天一公司没有向宏旺公司支付工程款，宏旺公司才无力向相关人员付款。天一公司跳过宏旺公司直接向施工班组支付费用的行为，实际上规避了其应向宏旺公司承担的债务，其应付的款项中本应包含的宏旺公司组织施工的应得利润。三、***以个人名义向天一公司借款数百万元，其承认天一公司给其个人的借款是支付宏旺公司的工程款，就可以抵销其欠天一公司的巨额债务。在没有实际收款的施工工人、供应商佐证的情况下，原审片面采信***和天一公司关于借款用于工程支出的陈述，缺乏事实依据。四、原审在没有实际收款人签字或收款凭证的情况下，采信曾国桃、***等人签字，确认***的个人借款用于支付工程款，缺乏事实依据。五、天颐公司向宏旺公司抵押国有土地使用权的行为也证实了天一公司未向宏旺公司支付工程款。六、原审未判决天颐公司对天一公司的债务承担连带责任，属法律适用错误。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：******;当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然天颐公司并未为宏旺公司办理房产的抵押登记手续，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，天颐公司应按该承诺的约定，履行抵押担保义务。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二）项、第（六）项的规定再审本案。

本院经审查认为，一、根据原审查明的事实，本案***系借用宏旺公司资质，不仅以宏旺公司代理人身份参与签订合同，且讼争工程实际为***履行，***为本案的实际施工人。因***在工程建设期间拖欠施工班组的工程款及农民工工资，连城县公安局于2016年2月15日以涉嫌拒不支付劳动报酬罪对***采取刑事拘留的强制措施，故原审认定天一公司为使工程建设得以继续，自愿承担相关债务，与相关施工班组、材料供应商等债权人结算和支付款项的行为应认定为天一公司支付工程款的行为，并无不当。原审认定的支付给***、***等施工班组的款项，有福建省连城县（2017）闽0825民初2167号民事判决书、（2016）闽0825民初1855号民事判决书所确认，故原审对前述款项从天一公司应支付给宏旺公司的工程款中予以扣减，并无不当。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定******;设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”。因此，虽然天一公司、天颐公司向宏旺公司承诺将其名下坐落于连城县揭乐乡揭乐村的国有土地使用权抵押给宏旺公司，但未订立书面抵押合同，亦未办理抵押登记，故原审认定该抵押权不能成立,原审适用法律并无不当。宏旺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建省宏旺建设有限公司的再审申请。

审判长林源

审判员***

审判员黄挺

二〇一九年十月三十一日

书记员***