某某与某某腾科技有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2021）京03民终3381号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年5月2日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。 被上诉人（原审被告）：***腾科技有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷A区7号-203。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，***腾科技有限公司人力资源部主管。 上诉人***因与被上诉人***腾科技有限公司（以下简称***腾公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员**独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持***的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决在***因起诉的延时加班费方面存在以下问题（一）认定事实方面存在部分错误1、判决书第8页加班部分，以劳动者主张的加班不符合***腾公司的制度要求为由不予支持。首先，***腾公司的加班方面的制度要求并未明确给劳动者，***腾公司即未与劳动者订立劳动合同明确相关要求也没有给过劳动者员工手册。其次，除BPMS内部办公系统填报加班外，该公司并未明确其他加班填报和审批流程，而该系统填报加班模块长期不能使用，也就是说并不完整清晰明示的制度也不具备切实履行的可能性。2、在***腾公司一审答辩状中表述为“公司员工手册里明确了加班申请流程，对于一切不符合规定的员工自行统计的加班时长，公司不予认可，另2020年4月17日至2020年5月17日公司已安排调休”。首先，如上所述，***腾公司并未将员工手册给到劳动者，也未将有关加班填报的要求明确给劳动者，即便如富通东方公司时期填报加班申请单，其BPMS内部办公系统填报加班模块长期不可用，其所谓加班申请流程不具备现实可行性也未明确变通方法。其次，2020年4月17日***尚在公司，上午谈协商解除意见，并被出具解除劳动关系通知书，下午交接工作直到下班，公司答辩状中4月17日公司已安排调休的说法不实，4月18日起休的是剩余的年假。公司答辩状中表达不实。（二）适用实体法不当。1、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，2020年11月4日庭审中***已就加班事实的存在进行了举证，同时也提交了证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，但截止2020年11月24日庭审用人单位仍未提供其掌握加班事实存在的证据，应由用人单位承担不利后果。但在判决书第8页以劳动者提供的加班证据及加班统计表不能充分证明主张的加班事实而不予以支持，没有顾及“员工已就存在加班事实提供初步证据，员工也提供了证据证明企业掌握加班事实存在的证据，而用人单位并未提供”的事实。这属于适用实体法不当，适用有关法律条文上存在着片面性，只依据了一部分有关条款即劳动者举证的要求，客观上加重了处于弱势的劳动者的举证责任，忽视了另一部分的有关条款即举证责任转移以及用人单位不举证的后果裁判。（三）裁判理由不充分，理据不足。1、因为上述适用实体法不当，所以不予支持***主张的延时加班工资的裁判理由不充分，理据不足。2、法院没有在裁判文书中阐明劳动者提供的有关用人单位掌握加班事实的证据是否采纳的理由，也没有在裁判文书中阐明劳动者提供的“证据22邮件：咱们现在加班在BPMS无菜单好久了，出生在哪能填报？”是否采纳的理由，用人单位未提供加班审批制度切实履行的证据，两次庭审也未就此进行调查。事实上，该公司内部有不鼓励填报加班的氛围，有证据22“邮件：答复：咱们现在加班在BPMS无菜单好久了，在哪能填报？”为证，填报加班模块不可用很久都无人反映；该公司所谓加班审批制度不能被切实履行，加班填报模块长期不可用；在考勤、工时等数据掌握上，劳动者均处于弱势，但已尽可能地依据书面记录做了整理，希望法院能够依法合理分配举证责任、查明事实，依法裁判。3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”法院没有在裁判文书中阐明劳动者提供的有关证据是否采纳的理由。4、本案未见全面审核证据，未见“对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。二、一审判决在未签订劳动合同二倍工资差额方面存在以下问题。（一）认定事实方面存在部分错误。1、判决书第6页，另查一段1）该段中“在2020年***与***腾公司领导的电子邮件中，均有富通东方公司的标识”，***不明白此句依据，在***提交证据35《上级主管评价及事实劳动关系证明》中该邮件中就没有富通东方公司的标识。在证据39《以下人员涉及公司调动》中显示“以下人员涉及公司调动，需开通对应的邮箱”，证明“劳动者被调到新的用人单位，开通了新的工作邮箱”。2）该段中“***的转正申请单记载入职日期为2018年9月17日”，首先转正申请单真实性和证明目的***并不认可，比如该申请单中表述“2019年1月1日之前为富通东方公司工程师，之后转到富通东方公司工程师”不具备表达的合理性，其次，员工确认部分为空白。最后，该申请单内容中“***是9月17日入职的”与2018年9月17日入职富通东方公司的事实一致，这并非表明***是2018年9月17日入职***腾公司的。2、判决书第6页，本院认为一段1）该段中“***与***腾公司领导的电子邮件中均有富通东方公司的标识”存在认定事实错误，参见“另查一段反驳意见”，并无充分证明***与***腾公司领导的电子邮件中均有富通东方公司的标识。2）该段中“***的转正申请单记载入职日期为2018年9月17日”存在认定事实错误，参见“另查一段反驳意见”，并无充分证明***是2018年9月17日入职***腾公司的。3）该段中“***腾公司为***出具的离职证明记载***在职时间为2018年9月17日至2020年5月17日”存在认定事实错误。***腾公司出具的离职证明记载劳动者在职时间为2018年9月17日与劳动者2018年9月17日入职富通东方公司矛盾，也就是说离职证明内容并非完全正确，并未形成完整证据链，以此来推导出“均可反映***腾公司与富通东方公司并非两家独立的公司”当然也是不成立的，事实上两家公司均是有独立法人资格的企业，均应按照《劳动合同法》的规定与其员工签订书面劳动合同。（二）适用实体法不当。1、***在2018年至2020年是全日制用工形式，同一时期劳动者不适于多重劳动关系，一审既然认可***腾公司与劳动者自2019年1月1日至2020年5月17日期间存在劳动关系。那么此期间的用人单位责任应当予以承担，依据《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，***腾公司应与***签订书面劳动合同以明晰和保障双方权利义务。依据《劳动法》第十九条，劳动合同应该包含九项必备条款来明确双方的权利义务。依据《中华人民共和国公司法》第十七条“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险”可知与职工签订劳动合同和参加社会保险是用人单位不可分割的必须承担的法定责任，2019年1月至2020年5月***为***腾公司付出劳动，***腾公司为***发放工资、缴纳社保、公积金，双方理应签署劳动合同。2、依据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第九条“职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。”以及2019年1月以后富通东方公司未为***缴纳工伤保险费的事实，***不构成在两个用人单位同时就业，两家单位以2019年1月为界用工和保险缴纳清晰，***腾公司理应与***自2019年1月1日起签署劳动合同；3、至2020年1月1日用工满一年***腾公司仍未与***签订劳动合同，符合应被视为已签订无固定期限劳动合同的情形。用人单位主张已经与***签订书面劳动合同，则在举证责任分配上，应由用人单位举证证明。4、依据《中华人民共和国社会保险法》第四条“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”之规定，依据该法第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。结合***腾公司的用工和为***代扣并缴纳的社会保险事实，其在2019年1月后确定为***的用人单位。既然是用人单位，应遵守《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和第七条规定，自2019年1月1日至2020年5月17日用人单位***腾公司未与***签订劳动合同，应遵循该实施条例之规定。5、依据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”，可见社会保险费与用人单位密不可分，***腾公司作为用人单位无可推脱，依据证据2《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》中“养老保险单位变动记录”中可以看出其作为具备用工资格的用工主体与富通东方公司地位一致，***腾公司理应与***签署劳动合同。6、***腾公司作为依法取得营业执照的公司，具备用人单位主体资格，在诸多外界具备法律关系活动中（如税务、工商、人事、投标和业务合作等方面）均以其独立法人人格来承担义务、履行责任和享受权利，劳动者作为用人单位代表维护和争取用人单位利益，为实现用人单位的持续经营而贡献劳力，并依法签订合同，依据合同条款获得收入和社会保障是法律规定和现实情况下的应有之义，具备合理正当性。7、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，***腾公司应与***最迟2019年2月1日订立书面劳动合同，如果没有订立则应承担相应法律后果，比如应遵循该法第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和十一个月的双倍工资差额赔偿。（三）裁判理由不充分，理据不足。5、判决书第7页提及“***在***腾公司的转正申请单记载入职日期为2018年9月17日，***腾公司为***出具的离职证明记载***在职时间为2018年9月17日至2020年5月17日，均可反映***腾公司与富通东方公司并非两家独立的公司，并不存在***与富通东方公司解除劳动合同，另行入职***腾公司的事实。***认为富通东方公司、***腾公司先后为其缴纳社会保险，因此已经在与富通东方公司解除劳动关系后，入职***腾公司，该项理由不能成立”，存在以下理由不充分和理据不足的问题1）转正申请单真实性和证明目的***并不认可，比如该申请单中表述“2019年1月1日之前为富通东方公司工程师，之后转到富通东方公司工程师”不具备表达的合理性，员工确认部分为空白。其次该申请单内容中“***是9月17日入职的”与2018年9月17日入职富通东方公司的事实一致，这并非表明***是2018年9月17日入职***腾公司的。2）该部分提到“***腾公司为***出具的离职证明记载***在职时间为2018年9月17日至2020年5月17日”，首先该份离职证明内容不正确，其记录在职时间从2018年9月17日算起显然与***2018年9月17日入职富通东方公司冲突。以此也难以推导出“***腾公司与富通东方公司并非两家独立的公司”。事实上，2018年9月17日至2018年12月31日期间***在富通东方公司任职，有富通东方公司劳动合同和期间工资发放和社保缴纳记录等为证明，2019年1月1日起被调动到***腾公司有邮件和此后工资发放和社保缴纳记录等为证明。其次该份离职证明形式不正确，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限”，该份证明没有写明劳动合同期限。3）公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，应该独立承担责任，用人单位内部的说法和做法不能作为审判的依据，与法律相悖的应以法律为准，比如诉讼代理人富通东方公司的**拟以***腾公司员工（有授权委托书为证）的身份做诉讼代理人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，其作为诉讼代理人不适格，但客观拖慢了案件审理过程，9月15日的***被迫延迟至11月4日才继续开庭审理。在庭审中，诉讼代理人***认为富通东方公司和***腾公司属于不同的部门（有笔录为证），这是矮化了公司的独立人格，违背了公司法的基本原则：“公司人格独立和股东有限责任”。4）本段中提到“并不存在***与富通东方公司解除劳动合同，另行入职***腾公司的事实。***认为富通东方公司、***腾公司先后为其缴纳社会保险，因此已经在与富通东方公司解除劳动关系后，入职***腾公司，该项理由不能成立”，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。富通东方公司在2018年12月以后停止给***发放工资和停止为***缴纳社会保险，不再履行用人单位应该履行的义务，以2019年1月为分界线，除工资发放单位变更外，之前社保是富通东方公司代扣代缴的，之后社保是***腾公司代扣代缴的，据《北京市社会保险主要业务统一经办指南》可知，社保的单位变化反映了“富通东方公司做了单位减员、***腾公司做了单位增员”的事实，结合人员调动的两封邮件，据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条之规定，社保代扣代缴是劳动关系的法定附随义务，用人单位给***做了社会保险关系转移，说明劳动关系发生了转移，加上调动邮件，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条之规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，可构成了富通东方公司有与***解除劳动关系的合意，而***未提出异议。***腾公司在仲裁中还编制了与劳动者已签劳动合同（其还表示劳动合同时间为2019年1月1日至2020年9月16日）但劳动合同丢失的谎言，并在一审庭审中重申了该谎言，虽然其并非事实，但可认定其具备与***在2019年1月1日签订劳动合同的合意并无不妥。综上所述，可以认定“劳动者和富通东方公司在2018年12月解除劳动关系方面已经达成了合意，并于2019年1月入职***腾公司”。在***腾公司出具的《离职证明》（***在证据36中已提供）中明确表示“离职前担任***公司技术中心工程师“所有离职手续已经办理完毕，特此证明”，有在该公司的离职必然有在该公司的入职，综上所述，***主张“已经在与富通东方公司解除劳动关系后，入职***腾公司”该项理由可以成立。6、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，***于2018年底被富通东方公司调到***腾公司任售后工程师。2019年1月起，***的工资发放主体、社会保险费缴纳主体均为***腾公司，至2020年5月，***腾公司仍未与***签订书面劳动合同。两家公司均是有独立法人和用工资格的企业，即便属于关联企业，也均应按照《劳动合同法》的规定与其员工签订书面劳动合同。法院审理确认***自2019年1月与***腾公司建立劳动关系；根据《劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，属于非因劳动者本人原因从富通东方公司被调动到***腾公司，***在富通东方公司的工作年限合并计算为在***腾公司的工作年限，但并不能免除***腾公司与***签订书面劳动合同的义务，***腾公司未与***签订书面劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，因此***腾公司应当向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。在劳动者已提交证据58《富通新员工培训人事行政制度》中第7页，公司人事行政制度中自述“涉及公司、工作地点、岗位类型变更的需要重签劳动合同或变更协议”。该用人单位规章制度中规定了重签劳动合同的必要性，即承认调动员工涉及在旧公司解除劳动合同和在新公司新签劳动合同的两个步骤。在平谷区仲裁庭审中，用人单位**“跟他同一时段19年1月入职的其他同事也存在合同丢失情况，均已从同事那里拿回来之前签署的一份，公司留档备案，公司复印**留存。”证明一：公司承认***是19年1月入职的；证明二：公司和与***存在同样被调动的劳动者均签署了劳动合同。在一审庭审中，用人单位委托代理人当庭打电话给仲裁阶段的用人单位委托代理人，确认***腾公司有无与***签过劳动合同，其依然表示与***签署过劳动合同但丢失了。上述事实证明用人单位承认与***签订劳动合同具备合理正当性，但由于其懈怠履行人事职责未与***签署劳动合同，也必然不能拿出与***签署过劳动合同的证据，只好撒谎称与***签署过劳动合同但合同丢失，由于此种不与劳动者签订劳动合同的违法的职务行为，应由用人单位承担违法责任。7、2018年9月17日劳动者与富通东方公司签订劳动合同，约定工作内容、劳动合同变更和社会保险及人事档案的转移等事宜，2019年1月劳动合同法规定的劳动合同必备九项条款多项已经发生变化，如用工主体、工作内容和社会保险均发生变化或转移，2019年1月起富通东方公司不再履行“支付劳动报酬、缴纳和代扣代缴各项社会保险及住房公积金”的义务，其于2019年1月办理了***的社会保险关系转移手续至***腾公司，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种愿意导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”，针对富通东方公司在2018年12月底以后不再履行劳动合同书中规定的条款和条件的情况，加上调动邮件，应属富通东方公司有与***达成协商解除劳动合同的合意，可视为双方在2018年12月底达成协商解除劳动合同。8、自2019年1月起，劳动者接受***腾公司的管理，从事***腾公司安排的工作，成为***腾公司的成员，从***腾公司领取劳动报酬和受劳动保护，***腾公司与***建立了劳动关系，而劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系，加上其人事制度规定“涉及公司、工作地点、岗位类型变更的需要重签劳动合同或变更协议。”，***腾公司理应作为新的用工主体与***签订劳动合同。9、判决书第8页两倍工资差额部分，以“富通东方公司已与劳动者签订劳动合同且***腾公司未与劳动者签订劳动合同并未损害劳动者的利益”为由，对要求***腾公司支付两倍工资差额部分的要求不予支持。依据《劳动合同法》第十条和自2019年1月1日起***腾公司已与***建立劳动关系的事实，***腾公司理应在最迟2019年2月1日与***订立书面劳动合同。应该指出劳动合同是整个劳动关系的核心，***腾公司未与劳动者签订劳动合同从应然层面讲不合法，从实然层面讲损害了劳动者的诸多利益：1）***腾公司未与劳动者签订劳动合同使劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同行为时无所依凭，被迫依靠法律维护自身权益，成本高昂。2）法律规定劳动合同必须包含的九条必备条款，但因无劳动合同明确双方权利和义务，劳动合同的履行、变更、解除、终止和续订无所依据，实际上，劳动者所属岗位多次被变更，劳动者延时加班没有加班工资，劳动者被克扣工资，甚至于被违法辞退，侵害了劳动者应该享有的权利。3）因无劳动合同来彰显***与***腾公司之间的劳动关系，在劳动争议纠纷发生后***腾公司推诿责任，在仲裁、庭审活动中出现答辩、质证和**不一致的矛盾，导致劳动关系的认定存在困难，劳动者因为拿不出劳动合同这一确定劳动关系存在的最明显的凭证而难以维权，在平谷区仲裁过程中被平谷区仲裁委驳回了劳动者的仲裁请求。上述本该清晰明确的法律关系给劳动者带来巨大的困扰和麻烦，侵害了劳动者在劳动争议方面的胜诉权；4）因无劳动合同，影响居住证办理，进而影响学习驾照等其他权益；5）因社保缴纳单位***腾公司与2018年签署的劳动合同用人单位富通东方公司不一致，影响多类权利享受，比如在北京市积分落户手册中明确合法稳定就业指标是指申请人应与在京用人单位签订正式劳动合同并连续工作满一年以上。还影响考研等；希望法院坚持依法保护劳动者合法权益。10、一审法院没有在裁判文书中阐明劳动者提供的有关证据是否采纳的理由。11、本案未见全面审核证据，未见“对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。三、一审判决在***起诉的违法解除劳动合同方面存在以下问题（一）认定事实方面存在部分错误1、判决书第5页写“2020年3月3日，富通东方公司的主要客户IBM通知富通东方公司于2020年5月24日终止双方的业务合作伙伴协议，***腾公司以受新冠疫情、IBM终止合作给公司生产经营造成严重影响，***原工作岗位支持项目均已搁置，导致原劳动合同无法继续履行为由，先后多次与***协商待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同，并就***的疑问沟通答复，***均不同意”一段认定事实错误。1）据***腾公司提供的《IBM终止业务合作伙伴协议通知》的标题和内容可知：IBM是富通东方公司的合作伙伴，并非富通东方公司的主要客户。2）据《IBM终止业务合作伙伴协议通知》，该通知主体是富通东方公司，并非***腾公司，***腾公司并非是IBM合作伙伴，***腾公司主张IBM终止合作给***腾公司生产经营造成严重影响缺乏关联性，显然并非事实，不能成立。3）据富通科技发展控股有限公司于2020年4月17日发布的《2019年报》第134页“40．报告期后事项（ii）”小节自述“自二零二零年一月以来，新型冠状病毒（COVID-19）的爆发对全球商业环境产生经济影响。于本公告日期，COVID-19尚未对本集团财务业绩造成重大影响。”可知与***腾公司主张的“***腾公司受新冠疫情严重影响”矛盾，也就是说其辞退员工所援引的劳动合同法第40条第三款（劳动合同签订时客观情况发生重大变化）之规定在当前情况并不成立。5）***腾公司并未与***协商待岗，其与***协商了轮岗轮休、调整工作岗位以及解除劳动合同，因2020年3月份和4月份工作满负荷安排与轮岗轮休中工资减半的待遇相矛盾（***腾公司一边催劳动者加紧劳动，在劳动者提交的证据11工程师利用率排名（2020第一季度工作饱和度排名第一）可以证明，一边又拿出轮岗轮休方案让劳动者签署，签了就是降一半工资，不签就协商解除劳动合同）、调岗缺乏合理和必要性（证据45劳动者在2020年刚从CMP及私云产品交付组调动到上云迁移组，工资并未变化，人力拟将***调整回去且大幅降低工资，显然不具备调岗调薪的合理性、必要性和合法性）且工资大幅下滑的情况***予以了拒绝，公司在提出协商解除劳动合同时补偿金额少于法律规定，也就是说表面上其与***协商了轮岗轮休、调整工作岗位以及解除劳动合同，但每一个步骤都存在不合理不合法的部分，甚至在4月16日劳动者因身体不适请假也不批准，并取消了之前批准的劳动者4月17日开始的年休假，要求回公司谈协商解除劳动合同，在4月17日上午直接出具单方解除劳动关系通知书，要求当天办理工作交接，在上述整个过程中存在多处违法事实，其态度蛮横、工作方式简单粗暴、践踏劳动者尊严，其在仲裁中还捏造了与劳动者已签劳动合同但劳动合同丢失的谎言，并在一审庭审中重申了该谎言。***并未不同意协商解除劳动合同，***是在协商过程中被动突然地收到公司出具的《劳动关系解除通知书》，在该通知书的回执中，***在“不同意此《劳动关系解除通知书》的内容”项打钩以表明***不同意该份通知内容。6）***腾公司未充分证明：***原工作岗位支持项目均已搁置，进而导致原劳动合同无法继续履行。企业通过产品、服务进行持续经营，劳动者无法替企业承担经营风险，因该公司满一年未与***签订劳动合同，***与该公司自2020年1月1日起可视为已签署无固定期限劳动合同，该合同遵循劳动合同法规定的九项必备条款，该合同并非取决于某个项目，***的工作岗位依然存在，劳动合同并非无法继续履行。（二）适用实体法不当1、判决认为本案符合劳动合同法第四十条第三款，***认为适用实体法不当。原劳动部办公厅于1994年9月5日下发了《关于《劳动法》若干条文的说明》（以下简称《说明》），该《说明》第二十六条第四款规定：“本条中的‘客观情况’指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”，***腾公司提及两种情况不能充分证明劳动合同签订时客观情况发生重大变化，其一疫情原因不构成劳动合同签订时客观情况发生重大变化，依据如下“***腾公司提供的证据9《香港联交所年报》，与***提供的证据16《富通科技发展控股有限公司2019年报》是同一份年报，其于2020年4月17日发布，在第134页“40．报告期后事项（ii）”小节自述“自二零二零年一月以来，新型冠状病毒（COVID-19）的爆发对全球商业环境产生经济影响。于本公告日期，COVID-19尚未对本集团财务业绩造成重大影响”，可知***腾公司主张的“***腾公司受新冠疫情严重影响”并不成立；另一个IBM解除合作伙伴关系没有关联性，也不能充分证明客观情况发生重大变化。2、法院没有在裁判文书中阐明劳动者提供的有关证据是否采纳的理由。比如第58份证据《富通新员工培训-人事行政制度》和51《最后所在岗位名称》等。（三）裁判理由不充分，理据不足1、判决书第8页审理违法解除劳动合同一段。1）因为判决书第5页“2020年3月3日，富通东方公司的主要客户IBM通知富通东方公司于2020年5月24日终止双方的业务合作伙伴协议，***腾公司以受新冠疫情、IBM终止合作等给公司生产经营造成严重影响，***原工作岗位支持项目均已搁置，导致原劳动合同无法继续履行为由，先后多次与***协商待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同，并就***的疑问沟通答复，***均不同意”一段认定事实错误，所以导致判决书第9页结论错误，即“因新冠疫情以及主要客户流失影响，***腾公司的生产经营受到严重影响，原岗位已经没有工作给***安排，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化”是错误的，事实上未有充分证据证明“因新冠疫情以及主要客户流失影响，***腾公司的生产经营受到严重影响、原岗位已经没有工作给***安排”，也未有充分证据证明此种情形属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。2）本段提及“从***腾公司与***邮件往来记录、解除劳动合同通知书可以看出”推导出“因新冠疫情以及主要客户流失影响，***腾公司的生产经营受到严重影响，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化”无法成立。首先邮件往来记录和解除劳动合同通知书没有提及主要客户流失，IBM是富通东方公司的合作伙伴，并非***腾公司主要客户，其次该记录和通知书提起的解除理由是***腾公司单方**，未有证据证明***腾公司的生产经营受到严重影响，相反据富通科技发展控股有限公司于2020年4月17日发布的《2019年报》第134页“40．报告期后事项（ii）”小节自述“自二零二零年一月以来，新型冠状病毒（COVID-19）的爆发对全球商业环境产生经济影响。于本公告日期，COVID-19尚未对本集团财务业绩造成重大影响。”可知***腾公司主张的“***腾公司受新冠疫情严重影响”并不成立。在举证责任分配中，解除劳动关系的，由单位举证，其出具的《终止IBM业务合作伙伴通知》和《公司盈利预警》不能充分证明其解除与***的劳动关系时依据的劳动合同法第40条第三款在当前情况下成立。3）本段提及“***腾公司多次就待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同等方案与***协商，并解答了***的各项疑问，因***对于公司提出的多项方案均不同意”存在两个问题，其一***腾公司未就待岗与劳动者协商，其二劳动者并未对公司提出的多项方案均不同意，劳动者未拒绝协商解除劳动合同，在协商过程中，用人单位于4月17日出具了单方解除劳动关系通知书。4）本段提及“***要求***腾公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持”的前提是用人单位出具的解除劳动关系通知书成立并且程序合法，事实上该通知书所述不符合实际情况且引用辞退员工理由即劳动合同法第40条第三款并不适合当前情况。根据劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发（1994）289号），“‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”，通知书所述并非上述情况。5）首先，***腾公司尚未证明企业生产经营情况发生严重困难，即使盈利出现下滑，在当前情况下，很多企业均受疫情影响，其并不属于旅游、航空等直接受影响的行业，相反其作为IT企业，其远程桌面和云计算等产品和解决方案在当前情况下还有比之前更大的机会。其盈利下滑不必然说明企业生产经营发生严重困难，在2020年4月17日其出具的2019年年报期后事项章节中自认新冠疫情COVID-19尚未对本集团财务业绩造成重大影响。其次，即便企业生产经营发生严重困难，也属于经济型裁员，根据人社通问答“用人单位可以因疫情原因进行裁员吗”以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电（2020）5号），企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。确定裁员的，按《劳动合同法》第四十一条规定处理。可知即便受疫情影响导致生产经营困难进行裁员也适用于劳动合同法第四十一条。最后疫情原因和没有关联性的合作伙伴关系解除不构成劳动合同法第40条第三款所述的客观情况。6）本段提及“***提交的体检报告，不能证明其处于医疗期，其据此主张***腾公司违法解除劳动合同，没有事实依据，本院不予支持”。首先，违法解除劳动合同在于其解除劳动关系通知书所提及的依据劳动合同法第四十条第三款不适用于当前情况。即***腾公司所提及的2条理由不属于劳动合同签订时客观情况发生重大变化，其次，即使理由成立，适用法条也成立，在劳动关系解除前，***处于患病状态，两次体检报告比对明晰了患病指征，然后综合医院确诊，身患多种疾病（由于病情涉及个人隐私，此处不再说明具体情况，可参阅提交的就诊记录和诊断证明）。但在被单方出具解除劳动关系通知书前一天，即使因身体不适请假半天都得不到批准，***不仅出具了2份体检报告用于对比，而且出具了就诊记录和诊断证明，且实际工作年限十年以上的，在***腾公司工作年限五年以下，可享有的医疗期为六个月。本段只提及了***提交的体检报告，却没有对***提交的多份《顺义区医院门诊病历和诊断证明书》进行认定。2、本案未见全面审核证据，未见“对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。 ***腾公司答辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、确认***与***腾公司自2019年1月1日至2020年5月17日存在劳动关系；2、判令***腾公司支付***2020年2月工资差额5517元；3、判令***腾公司支付***2019年1月1日至2019年12月31日延时加班工资35 000元；4、判令***腾公司支付***2019年1月1日至2019年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额264 000元；5、判令***腾公司支付***违法解除劳动合同赔偿金48 000元。 一审法院认定事实如下：2018年9月17日，***入职富通东方公司，岗位为售前工程师，双方签订了劳动合同，合同期限自2018年9月17日至2021年9月16日。***的工资为每月基本工资24 000元、电脑补助200元，另有餐饮补助每天30元。富通东方公司为***缴纳了2018年10月至12月的社会保险。 2019年1月起，***腾公司开始为***发放工资以及缴纳社会保险，此后富通东方公司也曾为***支付报销费用。***的工作地点、薪酬待遇均没有变化，工作内容上由此前以售前业务为主转为以售后业务为主，未进行工作交接，未与富通东方公司协商解除劳动合同事宜。 2020年春节后，***腾公司复工，并通过电子邮件要求全体员工于2020年2月3日到岗工作，否则按照**处理。因***当时在家乡河南省鹤壁市，未能回到岗位工作，***腾公司要求***提交2月3日至7日的事假申请。***回复电子邮件解释因疫情防控无法按照要求返回工作驻地，其通过远程办公方式工作，正常参加办公、学习、培训及项目工作。***在邮件中附了当地的防控政策。因***未按要求到岗工作，***腾公司以*****为由扣发工资5517元。 2020年3月3日，富通东方公司的主要客户IBM通知富通东方公司于2020年5月24日终止双方的业务合作伙伴协议。此后，***腾公司以受新冠疫情、IBM终止合作等给公司生产经营造成严重影响，***原工作岗位支持项目均已搁置，导致原劳动合同无法继续履行为由，先后多次与***协商待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同，并就***的疑问沟通答复，***均不同意。 2020年4月17日，***腾公司向***发出《劳动关系解除通知书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款，决定于2020年5月17日解除与***的劳动合同，工资和保险将支付或缴纳至2020年5月17日。2020年4月17日为***在公司的最后工作日。自2020年4月18日至2020年5月17日，因确实没有工作可以安排，除休完剩余年假外，同意***不再依据公司内部考勤相关规定出勤。***的相关福利，即社会保险、住房公积金、商业出行差旅保险、商业医疗保险缴纳至2020年5月，支付***经济补偿金48 582．96元。***于2020年4月17日办理了离职交接手续。***腾公司已按照《劳动关系解除通知书》中的承诺支付***工资及经济补偿金。 2020年5月18日，***腾公司为***出具离职证明，记载***在职时间为2018年9月17日至2020年5月17日。 2020年6月23日，***向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认其与***腾公司自2019年1月1日至2020年5月17日存在劳动关系；2、判令***腾公司支付2020年2月工资差额5517元；3、判令***腾公司支付2019年1月1日至12月31日延时加班工资35 000元；4、判令***腾公司支付2019年1月1日至12月31日未签订劳动合同二倍工资差额264 000元；5、判令***腾公司支付违法解除劳动合同赔偿金48 000元。2020年8月12日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回***的仲裁请求。 另查，富通东方公司与***腾公司均系富通集团旗下公司，两家公司的法定代表人、办公场所相同，人事、行政、财务部门均相同。在2020年***与***腾公司领导的电子邮件中，均有富通东方公司的标识。***的转正申请单记载入职日期为2018年9月17日。 本案中审理过程中，***腾公司称其与富通东方公司并非两家独立的公司，均受富通集团管理，实际是富通集团的两个部门，普遍存在员工交叉任职。***对此不认可，认为两个公司是彼此独立的，哪个公司为其缴纳社会保险，其就与哪个公司存在劳动关系。 一审法院认为，用人单位自用工之日与劳动者建立劳动关系。本案中，富通东方公司与***腾公司虽然名义上为两家独立的公司，但两家公司均受富通集团控制，法定代表人、办公场所相同、人事部门、行政部门、财务部门均相同，因此，富通东方公司与***腾公司已经构成人格混同。此外，***与富通东方公司没有办理解除合同及离职交接，2019年1月以后，***的薪酬待遇、工作地点没有变化，***与***腾公司领导的电子邮件中均有富通东方公司的标识，***在***腾公司的转正申请单记载入职日期为2018年9月17日，***腾公司为***出具的离职证明记载***在职时间为2018年9月17日至2020年5月17日，均可反映***腾公司与富通东方公司并非两家独立的公司，并不存在***与富通东方公司解除劳动合同，另行入职***腾公司的事实。***认为富通东方公司、***腾公司先后为其缴纳社会保险，因此已经在与富通东方公司解除劳动关系后，入职***腾公司，该项理由不能成立，一审法院不予采纳。 富通东方公司、***腾公司存在人格混同，***在两家公司交叉任职，两家公司应当共同对***承担用人单位的责任。应认定，***与***腾公司、富通东方公司自2018年9月17日至2020年5月17日期间存在劳动关系，故对于***要求确认其与***腾公司自2019年1月1日至2020年5月17日期间存在劳动关系的主张，一审法院予以支持。因富通东方公司已经与***签订了期限自2018年9月17日至2021年9月16日的劳动合同，且***腾公司未另行与***签订劳动合同，并未损害***的利益，故对于***要求***腾公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的要求，一审法院不予支持。 2020年2月3日至7日，***因地方政府的疫情防控措施，无法按照***腾公司要求到岗工作，其已向***腾公司提交了政府执行疫情防控措施的材料，并通过远程办公方式继续工作，在当时的疫情防控期间并无不妥，应视为***正常出勤，***腾公司应当支付***工资。***腾公司以*****为由扣发工资，不符合法律规定，应当补发此期间工资差额。 ***提交的加班证据及加班统计表，不能充分证明其主张的加班事实，***腾公司对此不认可，且***主张的加班不符合***腾公司的制度要求，故对于***主张的延时加班工资，一审法院不予支持。 应当指出，劳动者与用人单位具有利益一致性，在用人单位生产经营发生困难的情况下，双方应当积极沟通，协商解决争议，共度难关。在新冠疫情导致很多企业发生生产经营困难的情况下，政府相关部门鼓励用人单位与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、综合调剂使用年度内休息日等方式，稳定劳动关系，平衡保护双方利益。从***腾公司与***的邮件往来记录、解除劳动合同通知书可以看出，因新冠疫情以及主要客户流失影响，***腾公司的生产经营受到严重影响，原岗位已经没有工作给***安排，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。在此情况下，***腾公司多次就待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同等方案与***协商，并解答了***的各项疑问，因***对于公司提出的多项方案均不同意，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，***腾公司依法提前一个月通知解除与***的劳动合同，并依法支付了***应得的解除劳动合同经济补偿金等各项待遇，符合法律规定。***要求***腾公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。***提交的体检报告，不能证明其处于医疗期，其据此主张***腾公司违法解除劳动合同，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认***与***腾公司自2019年1月1日至2020年5月17日期间存在劳动关系；二、***腾公司于判决生效后七日内，支付***2020年2月工资差额5517元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。加班是指用人单位在正常工作时间以外安排劳动者进行工作，是基于用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作时间进行额外安排而产生。***提交的加班证据及加班统计表，不能充分证明其主张的加班事实，***腾公司对此不认可，且***主张的加班不符合***腾公司的制度要求，故对于***主张的延时加班工资，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 关于未签订劳动合同双倍工资差额。***上诉主张由哪个公司上社保，就是和哪个公司存在劳动关系，就此本院认为，为劳动者缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项，社保记录属于在不存在书面劳动合同时，认定劳动关系是否存在的凭证材料。不可否认的是，实践中仍存在用人单位不缴纳社保或由第三方公司代缴社保的情形，故社保记录并不是认定劳动关系的充分证据。本案中，***认可富通东方公司、***腾公司系同一人事、行政、财务等职能部门，在2019年1月前后工作地点、薪酬待遇未发生变化，仅发放工资、缴纳社保主体由富通东方公司变更为***腾公司，结合此时间后富通东方公司曾为***支付报销费用的事实，一审法院认定富通东方公司、***腾公司构成关联公司混同用工，并无不当，本院予以确认。***不构成新入职***腾公司，其主张的未签订劳动合同双倍工资差额没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。从***腾公司与***的邮件往来记录、解除劳动合同通知书可以看出，因新冠疫情以及主要客户流失影响，***腾公司的生产经营受到严重影响，原岗位已经没有工作给***安排，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。在此情况下，***腾公司多次就待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同等方案与***协商，并解答了***的各项疑问，因***对于公司提出的多项方案均不同意，双方未能就变更劳动合同内容协商一致，***腾公司依法提前一个月通知解除与***的劳动合同，并依法支付了***应得的解除劳动合同经济补偿金等各项待遇，符合法律规定。***要求***腾公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　员　　　蒙　瑞 二〇二一年三月三十日 法　官　助　理　　　*** 法　官　助　理　　　张好好 书　　记　　员　　　张　朋