中铁十二局集团铁路养护工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民事判决书 (2018)藏01民终586号 上诉人（原审被告）：中铁十二局集团铁路养护工程有限公司，住所地拉萨经济开发区林琼岗路13-1，统一社会信用代码：91540091783520511Y。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，女，1984年5月7日出生，汉族，无业，现住重庆市渝北区金渝大道**号**幢*单元4-4，身份证号码：5002261984********。 上诉人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案,不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初821号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月11日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向本院上诉请求：依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初821号民事判决第一项，改判中铁十二局集团铁路养护工程有限公司不承担责任。事实与理由：1、一审法院依据《西藏自治区计划生育暂行管理办法》第三十一条“实行晚育并在孩子出生五个月内申请办理《独生子女证》的，允许享受产假一年”。本案中***并未出示《独生子女证》，在无法认定***所生子女系独生子女的情况下，一审法院认定***产假为一年属适用法律错误；2、2017年7月3日藏卫发（2017）237号《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条规定，凡西藏自治区户籍，各社会组织、企事业单位、行政机关在职干部职工符合法律规定生育子女的，女方每胎享受一年产假。该条规定的前提是具有西藏自治区户籍，其次是各社会组织、企事业单位、行政机关在职干部职工，两者应同时具备方可适用一年产假，一审法院将此理解为并列关系，认为具备其中一个即可，认定***的产假为一年，属适用法律错误。 ***未到庭参加诉讼，其向本院提交书面答辩状辩称：1、一审法院判决中铁十二局集团铁路养护工程有限公司支付违法解除经济补偿金正确，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同。中铁十二局集团铁路养护工程有限公司2018年3月15日单方面下发解除劳动合同文件时，***正处于哺乳期，且***并无严重过错，故中铁十二局集团铁路养护工程有限公司属于违法解除劳动合同，应向***支付赔偿金；2、一审判决中铁十二局集团铁路养护工程有限公司支付生育医疗费正确。用人单位为职工缴纳生育保险等社会保险是法律的强制性规定，但中铁十二局集团铁路养护工程有限公司并未为***缴纳生育保险，导致***无法享受生育保险待遇，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应当予以赔偿；3、一审法院适用藏卫发（2017）237号《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条规定认定***应当享受产假一年正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***补发产假期间的生育津贴74691.65元；2.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金137103.48元；3.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付9324元的生育医疗费用；4.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司到拉萨市社保局协调变更***社保名字，具体为将***变更为***。 一审法院认定事实：***与中铁十二局集团铁路养护工程有限公司系劳动合同关系，***于2009年4月29日入职，双方最后一次签订劳动合同是2016年3月1日，合同期限为2016年3月1日至2019年3月1日。 另查明，***于2017年4月28日申请休假，休假期限为2017年5月1日至2017年7月1日（共60天），休假期限届满后，***又两次向中铁十二局集团铁路养护工程有限公司申请产假，期限分别为2017年7月2日至2017年9月7日（共98天），2017年10月7日至2017年12月7日（共60天）。***申请的假期届满后未按时回公司上班。2018年3月15日，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司下发《公司人［2018］57号文件》，以***违反《公司人［2017］148号文件》，解除与***的劳动关系。 又查明，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在***产假期间已向***发放工资。中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在***工作期间未依法给***缴纳生育保险。***在劳动合同解除前十一个月的平均工资为3565元。 再查明，2018年5月17日，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会作出拉劳人仲字［2018］第57号《仲裁裁决书》，裁定如下：一、被申请人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本裁决生效起10日内一次性向申请人***支付经济补偿41599元；二、被申请人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本裁决生效起10日内一次性向申请人***支付生育医疗费6000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服，于2018年5月31日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，对于***主张中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向其补发产假期间的生育津贴74691.65元的诉讼请求，双方均在庭审中认可***在休产假期间中铁十二局集团铁路养护工程有限公司已向***发放工资，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付…”，故中铁十二局集团铁路养护工程有限公司无需再向***支付生育津贴，对***的该项诉讼请求不予支持。 对于***主张中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金137103.48元的诉讼请求，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司虽主张***产假天数应按照公司下发的《公司人［2017］131号文件》适用产假98天的规定，但根据《西藏自治区计划生育暂行管理办法》第三十一条“实行晚婚晚育并在孩子出生五个月内申请办理《独生子女证》的允许享受产假一年…”，并结合西藏自治区卫生和计划生育委员会和西藏自治区人力资源和社会保障厅下发的《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》（藏卫发［2017］237号）第三条“凡西藏自治区户籍，各社会组织、企事业单位、行政机关在职干部职工，符合法律法规生育子女的，女方每胎享受一年产假（含法定产假）…”，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司为西藏自治区内企业，***产假期应为一年，故2017年7月2日至2018年7月2日可视为***的产假期间，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在该期间解除与***的劳动合同关系，属于违法解除。***在庭审中认可双方劳动关系于2018年3月15日已解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十七条、四十八条、第八十七条之规定，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应向***支付赔偿金，依据***提交的银行交易明细单及中铁十二局集团铁路养护工程有限公司提交的工资表仅能计算得出***劳动合同解除前十一个月平均工资为3565元，故一审法院酌情以劳动合同解除前十一个月平均工资3565为***月工资，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应向***支付赔偿金60605元［（3565元／月×8个月＋3565×0.5个月）×2倍=60605元］。 对于***主张中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向其支付9324元的生育医疗费用的诉讼请求，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司认可未向***支付生育医疗费，***提交的《出院证明书》可证实***生产方式为顺产，根据《关于转发［＜西藏自治区职工生育保险办法＞实施细则的通知］第六项医疗费用包干结算标准第一款生育医疗费：“凡符合计划生育政策及《办法》规定生育的，生育医疗费按以下标准包干：顺产6000元、剖宫产8000元，以上费用含产前检查费，…”之规定，故对中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付生育医疗费6000元予以支持。 对于***主张中铁十二局集团铁路养护工程有限公司到拉萨市社保局协调变更其社保姓名，具体为将***变更为***的诉讼请求，劳动争议纠纷案件属于仲裁前置案件，而***的该项诉讼请求并未经过仲裁程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，***所增加的该项诉讼请求属于独立的劳动争议，***应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院对该项诉讼请求不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十七条、四十八条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿金60605元、生育医疗费6000元，共计66605元；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审审理查明，***于2011年7月14日生一子，于2017年11月12日生一女。另就《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条规定的适用，本院于2018年11月15日向西藏自治区卫生和计划生育委员会发出《咨询函》，该委于2018年11月30日向本院出具《关于对拉萨市中级人民法院咨询函的复函》，该复函中明确答复“非西藏自治区户籍的在藏企业女职工不适用（藏卫发［2017］237号《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条的规定，因享受一年产假是对西藏自治区户籍的特殊待遇，非西藏自治区户籍的在藏企业女职工按照其户籍地生育政策、根据女职工劳动保护特别规定第七条或者本企业制定的相关生育政策享受生育待遇。” 以上事实，有《重庆市婚育情况证明》、《咨询函》、《关于对拉萨市中级人民法院咨询函的复函》在卷为凭。二审查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为中铁十二局集团铁路养护工程有限公司是否存在因其违法解除与***的劳动合同而向***支付赔偿金的问题。一审法院根据《西藏自治区计划生育暂行管理办法》第三十一条和《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条的规定，认为***产假期应为一年，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在***产假期间内解除与***的劳动合同关系，属于违法解除，故应当向***支付赔偿金60605元。本院认为，《西藏自治区计划生育暂行管理办法》第三十一条规定“实行晚育并在孩子出生五个月内申请办理《独生子女证》的允许享受产假一年…”，该条允许享受产假一年的前提是实行晚婚晚育并在孩子出生五个月内申请办理《独生子女证》，而根据***提交的《重庆市婚育情况证明》，可以证明***于2017年11月12日所生之女为二胎，故不能适用该条规定享受产假一年；同时一审法院《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条的规定，认为***虽不是西藏自治区户籍，但其就职的中铁十二局集团铁路养护工程有限公司为西藏自治区内企业，故***产假应为一年。本院认为，根据该条规定，女方每胎享受一年产假的前提是“凡西藏自治区户籍”，然后才是各社会组织、企事业单位、行政机关在职干部职工，二者并非并列关系，另结合西藏自治区卫生和计划生育委员会向本院出具的回函，本案中，***并非西藏自治区户籍，故不能适用《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条每胎享受一年产假的规定，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于2017年8月26日下发的公司人（2017）131号《中铁十二局集团铁路养护工程有限公司西藏地区、格拉线唐北段员工休假实施规定》第八条规定的女员工产假为98天，该条符合《中华人民共和国劳动法》第六十二条“女职工生育享受不少于九十天的产假”的规定。本案中，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司解除与***的劳动合同，是基于其申请的假期届满后，未按时回公司上班，根据该公司《公司人［2017］131号》文件第十三条规定，属严重违反公司规章制度，而并非是在***产假期间解除劳动合同，故中铁十二局集团铁路养护工程有限公司解除与***的劳动合同关系，并不属于违法解除，亦不应当向***支付赔偿金，一审对此判决适用法律错误，本院予以纠正。 因中铁十二局集团铁路养护工程有限公司已向***发放其休产假期间的工资，一审法院依据《女职工劳动保护特别规定》第八条认定中铁十二局集团铁路养护工程有限公司不应再向***支付生育津贴正确，本院予以维持。因中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未向***支付生育医疗费，一审法院依据《关于转发［＜西藏自治区职工生育保险办法＞实施细则的通知］第六项判决中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应向***支付生育医疗费6000元正确，本院予以维持。 ***缺席审理，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果，不影响本院依法裁判。 综上所述，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018） 藏01**民初821号民事判决书第二项； 二、变更西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018） 藏01**民初821号民事判决书第一项中为“被告中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付生育医疗费6000元”； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件诉讼费10元，由中铁十二局集团铁路养护工程有限公司承担；二审案件受理费10元，由中铁十二局集团铁路养护工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十日 书记员***