洛阳振华建设集团有限公司、洛阳呈轩置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申10261号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳振华建设集团有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区（高新）九都西路与周山大道交叉口名门世家17栋19层。

法定代表人：代锁芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫转，河南惠人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：洛阳呈轩置业有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区西通巷25号4号楼。

法定代表人：樊龙强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万李黎，河南精专律师事务所律师。

再审申请人洛阳振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）因与被申请人洛阳呈轩置业有限公司（以下简称呈轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终4768号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

振华公司申请再审称，一、涉案工程属于必须招投标项目，双方签订的6#《建设工程施工合同》、地下车库《建设工程施工合同》、幼儿园《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》均未经过招投标程序，违反招投标法，为无效合同。原审判决依据无效合同判决振华公司承担违约金，适用法律错误。二、振华公司不存在工期延误，施工工期之所以超出合同约定，系由呈轩公司原因导致。原审判决将工期延误责任归责于振华公司，认定事实错误。1、呈轩公司未按照合同约定的节点付款，违约在先。施工合同约定，呈轩公司按照正负零、每6层、砌体抹灰为工程节点付款，但呈轩公司从未按时付款，拖延支付进度款，违约在先。2、呈轩公司另行分包工程延误工期，应承担责任。呈轩公司大量分包的工程签订合同时间晚、施工进度缓慢、完工时间晚，严重耽误工期。洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终2511号判决书已查明，桩基工程已经延误工程59天。3、设计变更延误的工期应由呈轩公司承担。施工过程中，呈轩公司和设计单位下发变更通知达50多次，振华公司无法按照原定计划施工，由此耽误的工期应由呈轩公司负责。4、由于政府污染防治、扬尘治理等原因造成的暂停施工，所耽误的工期不应由振华公司承担。三、二审判决已认定一审多认定违约金39.3万元，但却认为不影响判决结果，维持原判，判决违反法律规定。四、社保费用属于规费，系工程造价的组成部分，应当支付给振华公司。呈轩公司提交的社保费用缴纳单据根本不是本案振华公司施工楼号，原审判决扣减社保费用违背事实，适用法律错误。五、原审采纳呈轩公司单方制作的数据，按照定额扣减振华公司水电费没有依据。呈轩公司提交的缴纳水电费票据为呈轩公司整个公司所有项目的水电费票据，达100多万，并非振华公司施工产生的水电费。原审判决扣除振华公司水电费，缺乏依据。六、振华公司对呈轩公司分包项目进行了总包管理，呈轩公司应当支付分包配合费535991.67元。原审认定分包配合费数额错误。呈轩公司提交的分包合同遗漏幼儿园、地下车库诸多项目，按照分包合同价款计算分包配合费存在漏算、少算等问题。且原审在有明确合同的情况下也少算了土方、护坡和部分桩基工程的分包配合费，损害振华公司合法权益。七、呈轩公司逾期退还振华公司履约保证金，造成振华公司利息损失，应当支付资金占用费。原审对此不予支持，认定事实和适用法律错误。八、原审判决认定已付款数额错误。2017年12月13日呈轩公司转账过来350万元，振华公司当天退还给呈轩公司，打入呈轩公司法定代表人樊龙强账户，该笔款项已退还呈轩公司，原审判决将该笔350万元认定为已付款认定事实错误。九、屋面广场砖30740.95元应当支付给振华公司，原审对此不予支持认定事实错误。由于设计缺陷问题，原设计屋面采用发泡混凝土，后出现裂缝，应呈轩公司要求改为广场砖。振华公司对广场砖进行认质认价,2018年9月5日工程竣工验收合格后交付呈轩公司使用至今。呈轩公司应当支付屋面广场砖的工程款30740.95元。十、经鉴定，呈轩公司欠付振华公司工程款200余万元。本诉鉴定费用30万元应当由振华公司承担。原审法院分配鉴定费、诉讼费错误。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定，申请再审。

呈轩公司提交意见称，一、振华公司与呈轩公司签订的合同已经履行完毕，认定合同是否有效不涉及社会公共利益，应适用合同履行期间的新规定，即双方签订的6#《建设工程施工合同》、地下车库《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》、《幼儿园建设工程施工合同》均为有效合同，相应工期违约责任条款亦有效。二、双方合同约定工期明确，振华公司实际施工的工期不符合约定工期，应承担工期违约责任。双方对工期顺延的情形进行了明确约定，振华公司有关工期顺延的情形均不符合合同约定，再审理由不能成立。三、按时提交完整的竣工资料是振华公司的合同义务，振华公司应按合同约定承担逾期提交完整的竣工资料的违约金39.3万元。四、依据合同约定，社保费由呈轩公司代扣代缴，未缴部分呈轩公司仍有向社保部门继续缴纳的义务。振华公司没有实际组织施工及为工人缴纳过社保费，其无权获得涉案工程社保费的不当利益。五、振华公司认可施工过程中未缴纳过水电费的事实，双方也没有对其实际使用的水电费金额进行确认。水电费实际相当于呈轩公司的甲供材，按照工程造价鉴定的水电费用金额扣除，符合处理甲供材的一般规则及本案实际情况。六、振华公司进场施工前土方和支护工程已施工完毕，振华公司未履行该两项工程的配合义务，不应计取配合费。七、涉案工程保证金由张恩林交纳且已经归还，振华公司不是保证金的交纳主体。双方也未约定保证金利息，振华公司无权主张保证金利息。八、呈轩公司不存在重复计算已付款数额的情况。九、屋面工程没有发生设计变更，振华公司因自身原因增加的费用，不应由呈轩公司支付。十、呈轩公司始终主张按双方2014年5月15日签订的实际履行的施工合同进行结算，因振华公司的无理主张产生的鉴定费用，应当由其自行承担。

本院经审查认为，二审判决认定事实和适用法律存在问题。一、关于社保费如何认定的问题。社保费属于工程规费，按照涉案施工合同签订时的社保费缴纳政策规定，发包人应按规定向建设行政主管部门缴纳工程社保费，工程竣工结算时，由建设单位向建设行政主管部门申请拨付社保费。但是，建设单位向建设行政主管部门申请拨付社保费的前提是发包人按照规定足额缴纳社保费。未足额缴纳部分，应当直接向施工单位支付。原审未查明涉案工程中发包人已缴纳社保费的数额以及是否足额缴纳涉案工程社保费的情况，仅以当时社保费缴纳政策规定的施工单位应向行政主管部门申请拨付为由不予认定，并不妥当。二、关于屋面工程变更产生的广场砖工程款30740.95元的认定问题。涉案屋面工程由发泡混凝土变更为屋面广场砖并经竣工验收合格的情况，双方均予认可。而对于该项工程变更，双方均未提交相应的工程变更签证，也未提供因对方原因进行工程变更的相应证据。原审认定的双方补充条款约定，工程出现变更，振华公司应在接到变更单后2日内提交《预算单请求》，经监理审核确认后，提交实际工程量报告，逾期提交视为放弃变更差价的情况，与本案双方均未提供工程变更签证而实际进行工程变更的情况不符，故二审判决不支持该屋面广场砖变更工程款的依据不足，应当进一步查明该工程变更的实际情况后依法据实处理。综上所述，振华公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　范书伟

审 判 员　于跃辉

审 判 员　李　娟

二〇二二年三月九日

法官助理　张　露

书 记 员　赵红娟