北海某某装饰工程有限公司、北海市宽利水产有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 （2021）桂05民终1876号 上诉人（一审原告暨反诉被告）：北海**装饰工程有限公司，住所地：广西北海市茶亭路31号**大厦1007号，统一社会信用代码:9145050268776214XC。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告暨反诉原告）：北海市宽利水产有限公司，住所地：广西合浦工业园区兴业大道南侧，统一社会信用代码：91450521763089365E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广西先导联合律师事务所律师。 一审第三人：北海维美特建筑装饰工程有限公司，住所地：广西北海市重庆路发展大厦B幢1201号，统一社会信用代码：91450502MA5KDCOG9L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1986年4月3日出生，汉族，住广西北海市海城区，系该公司员工。 上诉人北海**装饰工程有限公司（简称**公司）因与被上诉人北海市宽利水产有限公司（简称宽利公司）、一审第三人北海维美特建筑装饰工程有限公司（***美特公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521民初343号民事判决第二项；二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521民初343号民事判决第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审未查明装修面积、装修项目、装修总造价、现行市价，案涉装修项目装修面积达1100平方米，60万元造价远低于同期市场造价。1.涉案装修的办公楼有三层，上诉人从毛坯状态开始装修，装修工作主要包括刮腻子、大范围吊顶、楼梯铺地板砖、水电改造工程、不锈钢玻璃隔断、安装门，楼梯扶手，大理石背景墙等主要硬装项目。2.上诉人垫资购买材料达360501.7元，实际支付的人工费292206.91元。上诉人是按市价支付的，一审不按照市价核定上诉人的工价不合理。3.由于被上诉人不肯支付进度款，在上诉人催促下被上诉人于2018年8月9日炮制了案涉《协议书》，上诉人在重大误解的情况下签订了该协议。《协议书》第一条总造价（装修和硬件）60万元，上诉人签订协议时认为该条是说明已完成的部分的人工和材料共60万元，不包括未完成部份。4.上诉人作为营业的装修公司其经营活动会产生税费、设计人员有设计费、管理人员会有管理工资、企业的合理利润。上诉人要求设计费用按成本支出的5％计算，税率为6％，工程管理费按成本的20％的计算，利润按成本的12％计算均是合理的。二、一审时，上诉人根本没放弃工程量鉴定，反而是被上诉人不同意鉴定。三、一审中被上诉人提供的第三人装修项目与《协议书》所附上诉人未完成项目没有任何重复。被上诉人和第三人无其他证据表明上诉人未完成工程，也无证据表明上诉人的施工是不合格的。由于被上诉人的工程装修好后一直闲置，又遇上北风天没能正确对装修好的工程进行保护，因此局部有一点细纹也属正常现象。不能证明其没有完成装修工程。四、被上诉人在未解除装修装饰合同却擅自委托第三人，是对上诉人的违约，更不能以被上诉人与第三人在2019年12月底的装修合同倒推上诉人未完成工程。五、即使案涉工程只有60万元，一审也未认定上诉人违约，上诉人应支付剩余工程款及迟延付款利息。 被上诉人宽利公司辩称，一、上诉人与被上诉人口头协议办公楼的装修包工包料总价款是60万元，但上诉人在没有向被上诉人出具施工图纸的情况下进行施工，将各个部分分包给其他的包工头进行装修导致工期延长。二、被上诉人为了确保办公楼的装修尽快完工，在与上诉人多次交涉未果的情况下于2018年8月9日签订了案涉协议书，再次确定装修总工程款60万元的事实，并且协议书明确了被上诉人支付上诉人25万元，剩余的工程款按照工程的进度来支付。三、被上诉人没有增加工程量，从双方签订的协议书第3点上诉人应当为被上诉人安装鱼群灯，但至今没有安装，上诉人在签订协议后没有再继续进行装修，双方也没有进行竣工验收的相关材料，随后被上诉人委托第三人对办公楼进行装修，上诉人主张装修完毕是不符合客观事实的。被上诉人为了建造办公楼主体出资了240多万元，并且上诉人与被上诉人签订协议书的当天被上诉人按约支付了10万元给上诉人，从交易习惯来看被上诉人是不可能拖欠工程款，由于上诉人没有按约定进行施工导致办公楼无法按期使用，被上诉人口头告知上诉人后另行委托第三人进行装修。四、本案的办公楼装修时间跨度较大，是上诉人违约在先导致被上诉人建造的办公楼未能装修完工，被上诉人多次交涉装修未果的情况下才委托第三人装修的。上诉人没有按约完成工程存在违约，被上诉人有权利拒绝支付剩余的工程款，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 一审第三人维美特公司述称：一审第三人与被上诉人是在后期签订的合同，并且工程款已支付完毕，上诉人与被上诉人之间的纠纷与维美特公司无关。 **公司向一审法院起诉请求判令：一、被告宽利公司向原告**公司支付工程款1027272.71元；二、被告宽利公司向原告**公司支付利息75505元（利息以1027272.71元为本金，以同期银行贷款年利率4.9％，自工程完工之日即2018年7月1日起计算至2020年12月31日止，以后利息另计）。 一审法院认定事实：2017年11月，被告宽利公司就其位于合浦县装修问题与原告**公司进行洽谈磋商，双方口头约定由原告**公司为被告宽利公司的上述办公大楼进行装修工程。2017年12月9日，双方为该工程举行开工仪式，之后原告进场施工。被告宽利公司分别于2018年2月12日、2018年4月21日向原告**公司支付装修工程款100000元、150000元。2018年8月9日，被告宽利公司（甲方）与原告**公司（乙方）就上述装修工程补充签订书面的《协议书》及《宽利水产办公楼装修部分施工要求完成表》，约定：该工程总造价（装修和硬件配置）600000元，甲方已支付乙方250000元工程进度款；2018年8月12日前甲方需支付乙方100000元工程进度款；乙方按照附表的工程完成时间执行后，鱼群灯到现场后甲方再付给乙方100000元工程进度款，如乙方不能按附表完成任务，甲方有权将100000元进度款适当延迟支付；乙方未能按时间完成工程的，甲方将按800元／天扣除乙方的工程尾款，以作失信保障金；全部工程完成验收后，30天内工程尾款全部结清。《宽利水产办公楼装修部分施工要求完成表》中还记载了还没完成的部分工程及计划完成时间。补签协议的当天被告宽利公司向原告**公司支付工程款100000元。原告认为其已完成上述工程任务，被告未足额支付其工程款，诉至该院。被告认为，因原告逾期未完成约定的工程任务存在违约，反诉至该院。另查明，被告宽利公司于2019年12月26日与第三人维美特公司签订关于被告公司办公楼维修改造工程的《装修合同》，约定：由第三人为被告公司的办公楼进行维修改造；包工包料的方式；工期为2019年12月28日至2020年1月20日；工程软硬装总造价168199元，优惠实收160000元。被告分别于2019年12月26日、2020年1月14日、2021年1月21日向第三人支付装修工程款50000元、50000元、50000元。被告宽利公司于2020年5月20日与第三人维美特公司签订关于被告公司办公楼维修餐厅改造工程《装修合同》，约定：由第三人为被告公司的办公楼餐厅进行维修改造；包工包料的方式；工期为2020年5月23日至2020年6月23日；硬装总造价33400元。被告分别于2020年5月27日、2020年7月24日向第三人支付装修工程款20000元、23400元。 一审法院认为：原告**公司与被告宽利公司就被告公司位于合浦县装修问题经磋商达成口头协议，由原告为被告的办公楼进行装饰装修。原告在举行了工程的开工仪式后进场进行施工建设，被告为此也支付了部分的工程款，双方在2018年8月9日就上述装修工程补充签订书面《协议书》，故原告与被告就被告公司办公楼的装修工程进行的口头约定及事后补签的《协议书》，均是双方真实的意思表示，协议的内容不违反法律的强制性规定，系合法有效的，双方应按照约定履行各自的义务，违反相关约定应承担相应的违约责任。关于被告宽利公司是否应支付余下工程款及利息的问题，该院作如下论述。一、关于余下工程款数额的认定问题。由于现无证据证实原告与被告原口头约定工程的价格，且庭审中双方对此也未达成一致意见，但根据双方补签的书面《协议书》中第一条约定“本工程总造价（装修和硬件配置）600000元……”。原告主张其整个装修工程价款为1377272.71元，与协议约定明显不符，原告亦未能提供证据证明双方对工程量进行约定变更，其无法证实存在工程量增加的事实，被告则主张该工程系包工包料的，工程款约定为600000元。该院认为，既然双方在《协议书》中第一条对工程价款进行了约定，故应按照双方约定的工程总价600000元认定涉案工程款数额，因被告已支付了350000元工程款，余下工程款为250000元。原告主张余下工程款1027272.71元无相关依据，该院不予采信。二、被告应否支付余下工程款250000元及利息。根据《协议书》第三条、第四条约定，原告应按附表的工程完成时间执行，如原告未按附表的完成任务，被告有权适当延迟支付进度款，这些条款表明原告与被告在当时已对原告已完成的工程量、剩余的工程量及对应支付工程进度款项进行了相应的约定，故双方因按照该约定履行。原告主张其已经在2018年8月24日完成附表即《宽利水产办公楼装修部分施工要求完成表》上所有的工程，但被告予以否认，原告所举证的《北海市宽利水产有限公司装修工程结算书》及《宽利办公楼装饰设计图纸》均未经被告签字或**确认，现原告未能举证证明其是否完成《协议书》附表上的余下工程，且被告也举证证明因原告未完成装修工程，其另寻第三人维美特公司完成剩余工程并支付了相应工程款的事实。据此，根据现有证据无法认定原告已按《协议书》附表工程及时间完成装修工程，且经该院询问，原告明确表示不申请完成工程量的司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告未能举证证明其已完成涉案的工程而据此要求被告支付余下工程款及利息，无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告**公司是否存在违约，应否支付违约金的问题。现无证据证明原告与被告在补签《协议书》之前对装修工程的工期进行过约定，而根据《协议书》的附表即《宽利水产办公楼装修部分施工要求完成表》上关于工期时间的约定，最长计划完成时间为20天，该附表上有原告工作人员代表签字确认。原告现无证据证明其已按附表的约定工期和项目内容完成装修工程，违反双方约定。《协议书》第五条的约定“乙方未能按时间内完成工程任务的，甲方将按800元／天扣除乙方的工程尾款，以作为失信保障金”，由于被告认为原告未完成余下工程，也未向原告支付工程尾款，现被告以该协议的条款要求被告按800元／天从逾期时间2018年9月1日起付至第三人维美特公司完工时间2020年1月20日止的违约金共404800元。该院认为，根据《协议书》第五条的明确约定，被告在原告未按时间完成工程的情况下，可以扣除其工程尾款，但实际上，在《协议书》签订时，因被告又向原告支付了100000元的工程款，双方仅余下250000元工程尾款未支付，因原告未依约进行余下工程的施工，被告也未实际支付工程余款给原告，故并不存在《协议书》第五条约定的被告可就此扣除原告工程尾款的前提，被告据此请求原告按800元／天的标准向其支付违约金，与双方协议约定的情形不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，违约方给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，故被告应证明原告违约造成其的损失。被告主张其在原告逾期后一直催告原告完工，并向原告告知如原告不完工将让第三方来完成，但原告对此认为其2018年8月24日已完成全部工程并交付使用，仅因一些小瑕疵陆陆续续完善，其他均予以否认，被告现亦无证据证实其明确告知原告解除双方装修合同的事宜却擅自将余下工程委托第三人完成，且根据双方《协议书》及附表约定2018年8月底为完工时间，被告却于2019年12月26日才另行委托第三人维美特公司完成余下装修工程，明显超出合理期限，损失应由被告自行承担。综上，被告反诉原告支付违约金404800元，理由不充分，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）北海**装饰工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）北海市宽利水产有限公司的全部反诉请求。本案案件受理费14725元，适用简易程序减半收取7362.5元，由原告（反诉被告）北海**装饰工程有限公司负担（已付），反诉受理费7372元，由被告（反诉原告）北海市宽利水产有限公司负担。 二审期间，**公司对一审认定的装修进场时间有异议，2017年11月9日开工进场剪彩并实际施工并不是一审认定的2017年12月9日。被上诉人认为开工时间是2017年12月9日，2017年11月9日只是确定给上诉人施工，造势照相而已。本院认为，根据**公司提交的照片可证实其是在2017年11月9日进场施工，该异议成立，一审对该事实认定有误，本院予以纠正。 **公司向本院提交以下新证据：第一组证据：1.开工照片，拟证明上诉人于2017年11月9日开始进场施工；2.照片，证明上诉人于2017年12月14日按被上诉人要求吊顶施工中。第二组证据：1.合浦宽利水厂人工付款明细（含工人的情况说明、付款凭据），2.被上诉人提供的视频截图，拟共同证明上诉人为被上诉人装修的1100平方米的项目人工费共291441.9元，上诉人已完成办公室装修，除了存在部分小瑕疵，但不是被上诉人拒付装修款的理由。第三组证据：合浦宽利水厂材料付款明细（含材料商的情况说明、材料款付款凭据、送货单），证明内容同证据二。质证后，宽利公司认为：第一组证据的证据2的照片虽然是在2017年11月拍照，当时约定11月9日进场施工，在元旦前装修完成交付，但上诉人没有装修完成，上诉人主张在2017年11月9日进场施工不属实。对证据3的三性无异议。第二组证据的证据1的三性有异议，情况说明没有说明人到庭作证，不能作为本案的定案依据，并且是否存在劳务费应当由上诉人提供转账证明证实。证据2及第三组证据部分的水电和地板砖工程是被上诉人在承包给上诉人之前已完成的，不属于上诉人的装修工程范围内，图片只是局部的，上诉人提供的材料证明不仅为被上诉人装修，同时涉及其他项目，不能证明是为被上诉人装修。一审第三人维美特公司质证认为上列证据均与其无关。 本院认证如下：对**公司提交的第一组证据予以采信，对第二组证据、第三组证据需结合其他证据综合认定。 经二审审理查明的事实除上诉人进场开工时间确认有误外，其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于案涉装修工程总价款的问题。双方口头约定由**公司为宽利公司的办公大楼进行装修，并未约定工程价款。2018年8月19日，宽利公司与**公司补充签订书面的《协议书》及《宽利水产办公楼装修部分施工要求完成表》，约定工程总造价为60万元，并对支付时间及施工要求等作出约定，而且该表是在上诉人施工后一段时间补签，表中已涉及施工场地的清洁卫生，说明工程已近尾声，上诉人对其已完成的工程量明确知晓，在无相反证据推翻时，应予以采信案涉工程总价款为60万元。**公司主张协议书是存在重大误解的情况下签订的理由不成立，而且**公司也未在法律规定的一年的期限内行使撤销权请求撤销该项工程价款确认，本院对该主张不予采信，对其申请对案涉工程造价进行司法鉴定不予同意。根据协议书约定，全部工程完成验收后，30天内结清全部工程尾款。根据《宽利水产办公楼装修部分施工要求完成表》显示，**公司已完成绝大部分工程，剩余小部分工程尚未完成，且该表中记载的部分未完工项目未具体明确，没有具体施工要求，该部分工程未赋予上诉人设计完成的权利，是否还需设计装修方案以及方案作出后是否仍归上诉人施工不明确，故不能归责于**公司。此外，第三人维美特公司是在**公司完成现有主体工程的基础上进行维修改造。宽利公司认为**公司没有根据要求完成施工应该明确指出或者与**公司交涉，但宽利公司未提出需要**公司修补的要求，因此，对于**公司主张已完成全部工程，本院予以采信。合同约定总工程款为60万元，宽利公司已付35万元，尚欠25万元应支付。双方《协议书》及附表中约定2018年8月31日为完工时间，工程完成验收后，30天内工程尾款全部结清，故**公司主张宽利公司逾期未付尾款的利息实为违约金，应自2018年10月1日起计算。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但全部驳回上诉人的本诉请求不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521民初343号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521民初343号民事判决第一项； 三、被上诉人北海市宽利水产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人北海**装饰工程有限公司装修工程款250000元及违约金（违约金以250000元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 四、驳回上诉人北海**装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费减半收取7362.5元，由上诉人北海**装饰工程有限公司负担5595.5元，被上诉人北海市宽利水产有限公司负担1767元。一审反诉受理费7372元，被上诉人北海市宽利水产有限公司负担。二审案件受理费14725元，由上诉人北海**装饰工程有限公司负担11191元，被上诉人北海市宽利水产有限公司负担3534元。被上诉人北海市宽利水产有限公司应负担的受理费在履行上述给付义务时一并结清。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月一日 法官助理*** 书记员***