上海一建建筑装饰有限公司
上海一建建筑装饰有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）苏02民终8034号
上诉人（原审被告）：上海一建建筑装饰有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号建工大厦2511室。
法定代表人：沈文乐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵齐杰。
委托诉讼代理人：金诗怡。
被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月1日生，汉族，住江苏省姜堰市。
原审被告：陈凯，男，1975年7月11日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。
原审第三人：江苏大亚达置业发展有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道阳羡西路388号。
法定代表人：谈亚平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张锦超，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆静莲，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
原审第三人：宜兴市大亚达酒店有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道阳羡西路388号。
法定代表人：谈亚平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张锦超，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆静莲，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
上诉人上海一建建筑装饰有限公司（以下简称上海一建公司）因与被上诉人***，原审被告陈凯，原审第三人江苏大亚达置业发展有限公司（以下简称大亚达置业公司）、宜兴市大亚达酒店有限公司（以下简称大亚达酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）（2021）苏0282民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上海一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***华对其的诉讼请求。事实与理由：一、陈凯与***签订《工程协议》时，不构成职务代理。1.***的代理人在庭审中称，***和陈凯是老乡，***一直从事装饰装修工程，陈凯找到他，说大亚达酒店有一部分强弱电工程，找他帮忙做一下，当时口头讲做好后按照工程协议进行结算，陈凯未出具过什么书面证明或者其他能证明他是一建公司代表的文件。2.陈凯的代理人在庭审过程中陈述的未付款原因是陈凯尚未得到相应的款项，同时陈凯认为他向***付款的前提是需要扣除甲方提供的开关面板、灯具、规费和税金等费用，剩下的金额才是陈凯向***应当支付的款项，即陈凯承认了其是付款义务人。3.同时，本案与（2021）苏0282民初1913号民事判决所涉工程XXX两个项目工期相近，且陈凯均是以个人名义与***签订的《工程协议》，***也均未充分审查案涉工程的实际发包人、承包人信息，存在较大过错。在（2021）苏0282民初1913号民事判决中已就***、陈凯、其之间的关系进行过确认，其无需另举证证明。据此，***与陈凯是长期的老乡及合作关系，双方共同承接了多个项目，***对于陈凯以个人名义将强弱电工程分包给他的行为是明知的，***并非善意第三人。并且，陈凯也承认了其是付款义务人，陈凯在案涉工程中不存在任何构成职务行为的构成要件，故一审法院对于该部分事实认定错误。
二、一审法院认定其与***之间的工程分包合同无效，属于法律关系认定错误。1.一审法院在判决书第16页争议焦点三第八行中认定事实：***与其之间在施工前后都未签订合同明确计价标准和方法，即认定***与其之间不存在分包合同关系。既然***与其之间不存在分包合同关系，也不就不存在工程分包合同无效。***与陈凯之间签订的《工程协议》应是***与陈凯两个自然人之间的协议，应属于个人间的雇佣关系，该协议的性质并非是工程分包合同，效力不应涉及其。2.即便一审法院认为本案中存在分包合同关系，也是陈凯与***之间的违法分包关系，也应是由违法分包人即陈凯承担付款责任。
三、一审法院认定***自2021年2月7日起诉主张权利，并未超过诉讼时效，属于对诉讼时效认定错误。1.***提供的2017年6月25日、2019年1月23日与陈凯的微信聊天记录打印件是***与陈凯之间发生的，其效力不应涉及其，同时在微信聊天记录打印件中也并没有***向陈凯主张结算款的表述，不符合权利人向义务人提出履行请求的情形，故并不能构成诉讼时效中断。2.***提供的2020年9月15日的谈话录音中，方某某虽并未在录音中否认***每年来要钱这一事实，需要注意的是该录音是私下录音的方某某并不知情，且根据录音对话只是***称“每一年都来要这个钱”，对话存在诱导性。同时，方某某作为公司的施工管理人员，根据平时公众的聊天习惯，其没有义务和责任必须对于本是聊天性质的对话进行一一回应。而且，方某某当初并未得到其的书面授权，其个人的任何表态也仅代表其个人的意见，其效力不应涉及其，不应发生诉讼时效中断的法律后果。一审法院以“方某某限公在录音中对此未予否认”为由认定本案未过诉讼时效，实则对普通人提出了严苛的要求，加重了其的法律责任。退一步讲，该录音形成时间为2020年9月15日，案涉最后一笔款项是在2016年支付的，时间跨度已有4年之久，录音当时也已超过了法律规定的诉讼时效上限。
四、一审法院认定本案价款应按鉴定意见书第二种情况，即不含司法审计下浮率，不扣除争议甲供材，属于事实认定错误。1.规费、税金计算方式错误：一审法院按照92359.4×（1-25%）计算应扣除的规费及税金不合理，该部分费用是实际发生且缴纳给政府的，属于项目成本，应按实计算。2.甲供材扣除金额错误。***与陈凯签订的《工程协议》约定，结算方法为强弱电安装工程（去掉甲方采购的开关面板及灯具）……。根据一审过程中，陈凯提供的甲供材明细，甲供材金额为87600.32元。其中，弱电安装工程（合同内）应扣除甲供材音乐喇叭，金额7200元；弱电安装工程（合同外）应扣除甲供材开关、插座等，金额29415.96元；水电安装工程（04合同内）应扣除甲供材装饰灯，金额9333.73元；水电安装工程（合同内）应扣除甲供材装饰灯，金额9530.89元；水电安装工程（合同外）应扣除甲供材装饰灯，金额32119.74元。一审法院基于工程协议相关内容认定支持按照其与大亚达置业公司之间的工程结算价格来确定造价，但又仅扣除了29415.96元的甲供材，属于事实认定错误。3.不含司法审计下浮率计算方式错误。一审法院认定支持***主张按照其与大亚达置业公司之间的工程结算价格来确定造价，但对于其、陈凯提出的***应当承担其与大亚达置业公司之间结算时的司法审计下浮率22.617%，不子支持，属于前后矛盾。4.案涉工程并未审计，但《工程协议》约定***承担强弱电安装工程结算审计费用，此处的结算审计费用应包含了聘请第三方审计发生的费用，而本案实际是通过司法鉴定确定的结算价格，由此发生的鉴定费实质上也就是聘请第三方审计发生的费用，按照前述《工程协议》的约定，该笔司法鉴定费应由***承担。一审法院认定案涉工程并未进行审计，所以不应计算审计费用，要求其承担部分鉴定费，属于事实认定错误。5.鉴定程序违法。本次司法鉴定委托范围是“去除被告方采购的开关、插座、灯具主材外的水电安装工程量”，但是一审鉴定内容仅扣除了开关插座的29415.96元，并没有扣除甲供灯具的金额，鉴定机构存在未按委托事项进行鉴定的情况。同时，根据《最高法院关于人民法院民事诉讼委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第4条规定：对鉴定材料的审查中未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料，但一审法院在其未质证的前提下，将其与大亚达置业公司之间的工程造价鉴定意见书作为检材，不符合相关规定。
五、利息认定存在事实认定和适用法律错误。***与陈凯签订的《工程协议》约定：余款付款进度按照甲方跟业主方总体付款进度支付。但陈凯在一审过程中陈述利息应从其起诉大亚达置业公司主张工程款一案的生效判决中认定的应付款时间起算，而其起诉大亚达置业公司主张工程款一案资金至今未执行到位，故若以此作为利息起算时间节点计算依据的，本案付款条件尚未成就，不应计算利息。
被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告陈凯未作答辩。
原审第三人大亚达置业公司、大亚达酒店公司述称：其不清楚***与上海一建公司之间的关系，本案与其无关，请求法院依法裁判。
***向一审法院起诉请求：判令上海一建公司、陈凯共同立即一次性支付工程款46.75万元及逾期利息（以46.75万元为基数，自2016年1月1日起计算至2020年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2020年8月20日起至实际付清之日止按LPR计算）。
一审法院认定事实如下：
一、（2015）宜民初字第01219号案件及（2017）苏02民终4121号案件的情况
2015年5月29日，宜兴法院立案受理上海一建公司诉大亚达置业公司装饰装修合同纠纷一案。上海一建公司向法院提出诉讼请求：1.判令大亚达置业公司支付工程款36505315.5元；2.请求判令大亚达置业公司支付自2014年6月1日起至实际付清之日止的利息。事实与理由：2011年8月20日，双方就宜兴大亚达酒店室内装修工程签订了合同协议书，合同约定了工程承包范围和方式、合同价款、工程款结算及支付等。后其公司按约施工，在施工过程中不断变更工程设计，大亚达置业公司也一直拖欠工程款。由于上述原因，最终双方协商将完工日期定于2013年5月30日，后其公司于2013年5月25日完成施工并交付装修工程。根据施工合同范围及内容，其公司于2013年12月11日向大亚达置业公司提交工程决算书，决算金额为49205315.5元。大亚达置业公司收到决算书后以种种理由拖延决算且至今不对工程进行审价。至今大亚达置业公司已付工程款为1270万元，尚欠36505315.5元未支付。大亚达置业公司故意不对工程进行竣工验收、恶意拖欠工程款的行为给其公司造成了重大损失，现诉至法院，请求判如所请。在工程司法审计后，上海一建公司变更其诉讼请求为：1.判令大亚达置业公司支付工程款21689059.5元及利息（从2014年6月1日起至实际付清之日止，其中计算至2015年5月31日为1239158.35元）；2.判令大亚达置业公司支付税金差额378279.65元；3.诉讼费及鉴定费由大亚达置业公司承担。宜兴法院于2017年7月31日作出（2015）宜民初字第01219号民事判决：一、大亚达置业公司于判决发生法律效力之日起十日内支付上海一建公司工程款553.2304万元及利息（自2017年5月24日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回上海一建公司的其他诉讼请求。法院在一审中认定以下事实：2011年8月20日，甲方江苏瑞南实达房地产开发有限公司（后工商登记名称变更为大亚达置业公司）与乙方上海申雅装饰工程有限公司（诉讼过程中工商名称变更为上海一建公司）签订合同协议书，约定大亚达置业公司将宜兴大亚达酒店室内装修工程发包给上海一建公司施工。合同约定的施工内容为：新楼（1-8层）、老楼（1-7层）楼内双方确认的装修图纸及预算中包括的拆除内容、新建隔墙内容、室内装饰工程、强电管线及相应设备的安装、弱电桥架、布管及安装工程、上下水管线及相应设备的安装，新楼4-8层室内家具（不含床垫及床上用品）。总承包范围内的施工图纸深化包括整个酒店的智能化管理系统的设计施工和楼顶花园的设计。总承包配合内容：甲方指定的消防单位配套的设计及施工、通风空调设备的设计及施工、老楼1-7层、新楼1-3层室内家具及新老楼室内全部窗帘、装饰品的施工及安装、室外钢结构的设计及老楼外立面的施工，上述与室内装修专业的交接及其内容的保护工作。合同价款约定：合同造价为1600万元，总报价中所含的装饰主材如石材、木门、门锁、旋转门、地毯、墙地砖、洁具、家具等材料价格为暂定，详见后附的预算报价清单。装饰主材暂定价的部分在施工前由双方在预算报价清单内协商共同定质定价，并计入决算。合同工期150天，理论计划开工日期从2011年8月20日至2012年1月20日，具体开工日期以开工令为准。价款及支付方式约定：合同签订后开工令同时，支付500万元作为预付工程备料款，隐蔽工程验收合格后的3个工作日内再支付承包人合同总价的400万元作为预付工程进度款，灯具及洁具进场安装后的3个工作日内支付合同总价的200万元作为工程进度款。工程验收合格、工程决算完成后，7个月内支付承包人总价的100万元，1年后支付承包人合同总价的200万元，2013年12月30日前支付完承包人工程决算总价的100%。工程变更及增项款、主材暂定价约定：施工过程中，若有变更新增项目设计工程价款的，承包人应提前向发包人递交变更价款报告，经发包人及监理单位认可后方可施工，变更价款新增费用单独按照70%一次性支付新增工程款。工程结算依据及原则约定：本工程属于总价闭口包干性质（包工、包料、包施工过程中的水电费用、包材料送检费用、包质量、包安全、包文明施工及施工人员的人身安全及保险费用）。工程结算除大亚达公司要求设计变更、增项和主材调整外，合同价即为结算价格。关于各项税费约定：根据合同附件中的工程报价，乙方按照国家建筑安装营业税金规定计算缴纳，超出部分甲方一次性给乙方补偿。承包方作为总承包，负责现场与总监理的协调工作，协助业主进行图纸及现场的管理工作，各专业分包单位的施工用水、用电等临时设施需各施工分包单位自行解决并承担发生的相关费用。同时各施工分包单位一次性缴纳其工程造价的3%给乙方作为总包配合管理费用。合同通用条款内容略，合同专用条款内容略，专用条款约定乙方指定陈凯为现场项目经理。合同附件为安全协议书、工程预算价格清单、施工设计图纸，工程预算价格为20676407.58元。后上海一建公司开始施工，在施工过程中施工内容发生变化，后在2013年7月份大亚达酒店进行部分试营业，未经竣工验收，目前已经全部实际使用。
上海一建公司不服（2015）宜民初字第1219号民事判决，向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）提起上诉。无锡中院于2017年12月20日作出（2017）苏02民终4121号民事判决：一、撤销宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1219号民事判决；二、大亚达置业公司于判决发生法律效力之日起十日内向上海一建公司支付工程款7161323.15元及利息（自2015年5月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上海一建公司的其他诉讼请求。（2017）苏02民终4121号民事判决书中记载，该案二审的争议焦点为：一、案涉工程造价及已付款应当如何认定；二、工程款利息的起算时间应如何确定；三、配合管理费应当如何处理……关于已付款金额，一建公司提出陈凯个人收取的52万元款项不应作为大亚达公司的已付工程款，无锡中院经审查认为：“陈凯系一建公司在案涉工程中的管理人员，其所实施的与案涉工程有关的行为均属于职务行为，所产生的法律后果应由一建公司承担。至于陈凯在履行职务行为过程中的相关行为是否符合一建公司的管理要求，是否损害一建公司的利益，应由一建公司与陈凯之间作为内部关系处理……”关于工程利息的起算时间，无锡中院经审查认为：“合同约定的结算时间为‘工程竣工验收合格、工程决算完成后，7个月后支付承包人合同总价的100万元，一年后支付承包人合同总价的200万元，2013年12月30日前支付完工程决算总价的100%’，而实际履行过程中，工程未能按合同约定的时间完工，也未办理竣工验收手续，大亚达酒店于2013年7月部分试营业投入使用，可见工程实际完工及使用的时间与合同约定的时间不符，因此，合同约定的结算条款与时间无法适用。综上，根据双方当事人的实际履行情况，以大亚达酒店实际投入使用的时间作为参照，考虑审核造价的合理期限，及工程决算完成后的合理付款期，法院以一建公司起诉之日（即2015年5月29日）作为工程款利息的起算时间。承包人主张工程款利息所对应的权利是发包人使用工程所享有的权益，工程款利息是从应付工程款之日起算，包括合同约定的应付款时间或者合理推定的应付款时间，宜兴法院以工程未完成结算，而认定利息从造价咨询报告书送达的次日起计算缺乏依据，法院予以纠正。”关于让利的认定，无锡中院经审查认为：“按照建筑行业的交易习惯，承发包双方在承包人预算报价的基础上对价格进行协商，并按下浮一定比例后的价格作为合同价，此种情形即为让利性质。本案鉴定时确定的方案为按定额按实审计，让利参照合同，系双方当事人的真实意思表示，一审认定合同范围内的让利比例为22.617%较为合理，法院予以确认。关于变更及增量部分，合同明确约定‘变更价款新增费用单独按照70%一次性支付新增工程款’，该约定应当理解为变更及增量按70%一次性结算，并不涉及按进度支付的问题，故一审法院认定增量工程让利30%，按70%结算符合约定，法院予以确认。”
二、（2018）苏0282民初1596号案件及（2018）苏02民终4023号案件的情况
2018年2月6日，宜兴法院立案受理大亚达置业公司诉上海一建公司装饰装修合同纠纷一案。大亚达置业公司向法院提出诉讼请求：①判令上海一建公司承担工程逾期违约金1222.09118万元及利息（自2015年5月19日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；②判令上海一建公司承担工程维修款280万元及利息（以本金240万元自2015年5月19日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；③判令上海一建公司承担3个月酒店客房营业损失153.5562万元；④判令上海一建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年8月20日他公司将宜兴大亚达酒店室内装修工程发包于上海一建公司施工，约定工程应于2012年1月20日完工。2013年4月29日上海一建公司承诺于2013年5月30日前完工，如工期延误每天按照工程总价的1%支付违约金。然上海一建公司不但没有按期完工，而且没有按四星级酒店标准及装修规范进行施工，导致出现严重质量问题，为减少损失他公司于2013年7月20日起对大亚达酒店餐饮部分开始试营业，而酒店客房直至2013年10月才勉强投入使用。酒店营业后客房卫生间渗水，导致房间和走道木饰面、墙面损坏，虽多次维修仍存在问题，无奈他公司聘请鉴定公司对工程质量进行鉴定并申请公证处进行证据保全公证，2015年3月还与江苏展航装饰有限公司签订工程维修合同，工期3个月，并支付了工程款240万元，因维修酒店需停业3个月，营业损失达到153.5562万元，为维护公司的合法权益，只得向法院起诉。宜兴法院于2018年8月3日作出（2018）苏0282民初1596号民事判决：一、上海一建公司于判决发生法律效力之日起十日内给付大亚达置业公司工期逾期违约金150万元；二、上海一建公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿大亚达置业公司因装修质量问题造成的维修费及营业损失计220万元；三、驳回大亚达置业公司的其他诉讼请求。
大亚达置业公司、上海一建公司均不服（2018）苏0282民初1596号民事判决，向无锡中院提起上诉，无锡中院于2018年12月20日作出（2018）苏02民终4023号民事判决：驳回上诉，维持原判。
三、***施工及结算情况
***自2011年8月开始进场对宜兴大亚达酒店进行电气安装工程施工，于2013年5月完工，后又进行了整改和补充施工，于2013年10月最终完工。***施工前并未与陈凯或者上海一建公司签订书面的施工合同。2013年10月13日，陈凯（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《工程协议》一份，合同载明：经甲乙双方协商确定宜兴大亚达大酒店强弱电安装工程结算方法为：乙方最终工程总价为强弱电安装工程（去掉甲方采购的开关面板及灯具）决算总价减去乙方上交甲方百分之贰拾伍（25%项目管理费用）后余额。一切规费及国家应交税收由甲方交纳，乙方只承担其强弱电安装工程结算审计费用。工程完工，在业主方付款后，甲方在原有付款基础上再支付乙方工程款捌万元整。余款付款进度按甲方跟业主方总体付款进度支付，全部工程款在工程完工后一年内结清。甲方应按协议约定拨付工程款。
四、案涉工程的付款情况。
***陈述付款情况为：上海一建公司在2014年1月20日转账支付17万元、2015年2月11日转账支付15万元、2016年2月3日转账支付5万元；另外还支付了56.2万元，是他去上海一建公司拿的承兑汇票，后***又改变该说法，称他大概去上海一建公司拿了二三十万元承兑汇票，其余是领取的现金，领取承兑汇票他会签字，有他签字的他认可，否则他不予认可。
陈凯陈述：对***所称的三笔银行转账付款无异议，该三笔转账的款项是由上海连超建筑装饰工程有限公司（以下简称连超公司）支付的；对于***所称的56.2万元，是项目施工过程中，项目上给了***56.2万元，是***到上海一建公司拿的现金或者承兑汇票。
上海一建公司在庭审中当***明确诉讼请求金额的计算方式谈及已付款时，先是称“最后一笔5万元***答应承担50元手续费，其他应该没……（内容未表述完整）”。在此后的庭审中，上海一建公司先是称对付款情况不知情，后又认可他公司委托连超公司向***支付了***所称的三笔银行转账款项，对***是否在他公司另有领款不清楚。在举证阶段，上海一建公司提供了现金存款凭证一份、结算业务申请书两份，以上证据载明2016年2月3日向***账户现金存款5万元，由连超公司分别于2015年2月11日、2014年1月20日转账给***15万元、17万元，并称其之所以持有以上付款凭证的原件，是他公司向工程劳务承包方连超公司所借。***、陈凯对上海一建公司提供的以上证据真实性均无异议。
以上事实，有***提供的《工程协议》、民事判决书打印件，陈凯提供的民事判决书打印件及庭审笔录等证据在卷佐证。
本案一审存在以下争议焦点：
争议焦点一，对***承担付款义务的主体。
***提出：他和陈凯是老乡，他一直从事装饰装修工程，陈凯找到他，说大亚达酒店有一部分强弱电工程，找他帮忙做一下，当时口头讲做好后按照工程协议进行结算；陈凯对他说自己是上海一建公司的代表。陈凯提出：他是上海一建公司委派在大亚达项目上的现场负责人，他的职务行为已经在上海一建公司与大亚达酒店公司的一审、二审中予以明确，法律责任应当由上海一建公司承担；他之所以与***签订《工程协议》，是因为他是案涉工程项目经理，且***也知道他是该工程的项目经理，从***向法庭提交的***与他的微信聊天记录可以看出，自工程开始施工到工程结束，到上海一建公司与大亚达酒店公司的案件审理过程中，***始终配合上海一建公司就强弱电审计部分提供相应的材料，***也在微信聊天记录中表示要找上海一建公司的方总，他之所以在甲方发包人处写上自己的名宇，是基于***明知他的主体身份，只是形式上写了他的名字，实质上他是代表上海一建公司。上海一建公司的意见与其答辩意见一致，还提出，他公司曾与陈凯签订过一份工程协议，但约定的具体内容需要核实。后上海一建公司并未提交该工程协议。
争议焦点二，上海一建公司、陈凯提出的案涉工程款已过诉讼时效的抗辩是否成立。
***提供了以下证据：
1.2020年9月15日的谈话录音记录一份。录音记录记载：***称“14年的事儿，这都20年了，年年，年年一趟……不是，还有一个啊，就是这每一年我们都来要这个钱，唉，这个，把这个账，我要看一下，有一笔账，我这里有一笔账是不对的……”方某某称“这笔账不在我这里，以前的账不在我这里”等内容。***称其从2014年工程完工后，每年都向陈凯和上海一建公司要钱。录音当日其和游某某、游某某的妻子、方某某均在场，上海一建公司的质证意见为：对证据三性均不认可，且谈话录音记录中并未涉及案涉工程的相关内容。陈凯的质证意见为：⑴该录音并非与陈凯之间发生，故对证据的三性不予认可。⑵方某某的个人表述不具有代表上海一建公司或陈凯的法律后果。⑶文中有年年一趟的表述，但是并没有体现出向谁提出主张，同时方某某也没有给予肯定的答复。⑷如果法院认定陈凯与***就本案签订了工程协议系职务行为，相应的法律后果由上海一建公司承担，则法院应当审查方某某在本案中是否有权利代表上海一建公司作出款项结算的权利，同时如果法院认定本案系陈凯与***个人之间形成的建设工程合同关系，则***向非陈凯外第三人主张工程款的行为不产生诉讼时效中断的法律后果，***与陈凯签订工程协议时应当审查其当时认定的主体到底是上海一建公司还是陈凯，因为工程协议约定全部工程款在工程完工后一年内结清，案涉工程完工时间大概在2013年3、4月份，2014年4月底开始计算诉讼时效，故***起诉时已超过诉讼时效。
2.微信记录打印件一组，（其中2017年6月25日陈凯称“我要出国半个月，7月3号正式开庭你有时间最好去一下，联系方经理就可以了”“现在就剩你一个人喝结算没有做了”等。另外，2019年1月23日，***向陈凯发送过“宜兴大亚达酒店电气审定资料（2018-1-16）.rar”的文件）。陈凯的质证意见为：⑴因其手机遗失，对***提交的微信聊天记录内容的真实性无法核实；⑵微信聊天记录中，***并未向陈凯主张过案涉工程款。
争议焦点三，***的工程款如何计算，上海一建公司、陈凯提出的扣除规费、税金、审计费、司法审计下浮率、甲供材的抗辩是否成立。
根据***的申请，法院委托江苏长江工程咨询有限公司对其施工的宜兴大亚达酒店安装工程量（审计范围为去除被告方采购的开关、插座、灯具主材外的水电安装工程量）进行鉴定。鉴定意见为：双方对音乐喇叭是否是甲供材、分包价格是否参与司法下浮存在异议。具体分为以下几种情况金额（以下情况均已扣除25%的项目管理费）：第一种，不含司法审计下浮率，扣除争议甲供材，分包价格为1265018.41元；第二种，不含司法审计下浮率，不扣除争议甲供材，分包价格为1270418.41元；第三种，计算司法审计下浮率，扣除争议甲供材，分包价格为903705.27元；第四种，计算司法审计下浮率，不扣除争议甲供材，分包价格为907883.95元。根据该鉴定意见书，规费合计44037.24元、税金合计48322.16元。***经质证认为:应按第二种情况计算工程款;双方约定规费、税金由甲方自行承担；上海一建公司与大亚达酒店公司具体如何计算让利与他没有关系，他同意在审计价格下浮25%，这就是最终结算方案。陈凯经质证认为：⑴甲供材金额应为87600.34元，但鉴定意见书中涉及的甲供材是29415.96元，⑵按照本案鉴定意见书中的金额903705.27元，结合***在庭审中自认已经收到93.2万元的工程款，以此计算被告方已经将案涉工程款支付完毕，故不存在拖欠工程款的情形。⑶双方在2013年10月13日的《工程协议》中约定，关于***最终工程总价应当按照决算总价再减去25%的管理费，此外还要根据上海一建公司与大亚达置业公司之间的主合同下浮22.617%。⑷既然工程协议写规费和税金由甲方承担，那么工程结算的规费和税金不应支付给***。⑸本工程审计没有和业主进行最终审计，是由司法审计来确定的，司法审价费用也要按该比例，由***承担。上海一建公司经质证认为：⑴作为鉴定依据的鉴定意见书并未经过法庭质证，该材料不应视作为合法的鉴定材料，本次鉴定过程程序性不合法，⑵鉴定依据第2项的相关规范和定额不正确，根据江苏工程造价信息网相关信息，目前江苏省相关规范和定额为：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014）《江苏省安装工程计价定额》（2014）。⑶鉴定依据第3项取定依据中（2017）苏02民终4121号判决书和天润司鉴（2017）第001号，前述判决书和鉴定意见均是他公司与第三方大亚达酒店公司之间纠纷的相关内容，并无法证明***实际已完成的相关部分造价，不应作为本次鉴定的相关依据。⑷鉴定机构未按照委托书范围鉴定，未扣除灯具主材的部分，鉴定过程不合法。⑸应按鉴定意见书中第三种方式进行计算，但在总价中还应当扣除以下款项:①甲供材金额。弱电安装工程（合同内），应扣除甲供材音乐喇叭，金额7200元；弱电安装工程（合同外）应扣除甲供材开关、插座等，金额29415.6元；水电安装工程（04合同内）应扣除甲供材装饰灯，金额9333.73元；水电安装工程（合同内）应扣除甲供材装饰灯，金额9530.89元；水电安装工程（合同外）应扣除甲供材装饰灯，金额32119.74元。合计应扣除甲供材金额87600.32元。②规费和税金。***与陈凯签订的《工程协议》中约定一切规费与国家应缴税收由陈凯承担，那么***的结算价中不应包含规费及税金，应予以扣除。其中弱电安装工程（合同内）规费是5307.04元、税金是6846.12元；弱电安装工程（合同外）规费是22638.35元、税金是19327.34元；水电安装工程（04合同内）规费是2330.14元、税金是4369.03元；水电安装工程（合同内）规费是3712.61元、税金是4745.21元；水电安装工程（合同外）规费是13770.25元、税金是17763.61元，合计应扣规费及税金100809.7元。
一审法院认为：
关于争议焦点一，陈凯是上海一建公司在案涉工程中的管理人员，其所实施的与案涉工程有关的行为均属于职务行为，所产生的法律后果应由一建公司承担，该事实已得到前述生效判决的确认。陈凯与***签订的《工程协议》构成职务代理，应由上海一建公司承担其行为的法律后果。上海一建公司将工程分包给不具备相应资质的***施工，双方之间的工程分包合同无效，但该工程已竣工且已交付业主方使用，***主张参照合同约定由上海一建公司支付工程价款应予以支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。考察***的起诉是否超过诉讼时效，则首先需确定应付工程款的时间。陈凯与***在《工程协议》中约定“工程完工，在业主方付款后，甲方在原有付款基础上再支付乙方工程款捌万元整。余款付款进度按甲方跟业主方总体付款进度支付，全部工程款在工程完工后一年内结清”，可见双方约定付款时间与甲方跟业主方总体付款进度一致。而实际上海一建公司与大亚达置业公司之间并未按照合同约定的时间付款，双方之间的工程款纠纷案件，经无锡中院判决，自上海一建公司起诉之日，即2015年5月29日作为工程款逾期利息起算之日，则该日也应视为应付工程款之日。上海一建公司自认其公司曾于2014年、2015年、2016年（最后一次2016年2月3日）委托连超公司向***付款，诉讼时效因其自动履行而中断。此后***提供了其2017年6月25日、2019年1月23日与陈凯的微信聊天记录打印件，陈凯不认可该聊天记录的真实性，但并未提交反证证明该证据所展示的内容并非双方实际发生，考虑到聊天记录系双方之间意思表示的记载，任一方均可确认聊天内容，在此情况下，举证责任应转移至陈凯方，应由其提供反驳证据，陈凯并未提供，只是称因其遗失手机，对其该抗辩法院不予采纳，法院依法确认***所提供的聊天记录打印件的真实性。在2017年6月25日的聊天记录中，陈凯谈及让***“开庭你有时间最好去一趟”、“联系方经理就可以”、“现在就剩你一个人结算没有做了”，在2019年1月23日的聊天记录中，***将其施工的电气安装部分审定资料发给陈凯，均体现陈凯对于***的账尚未结清的认可，产生诉讼时效中断的法律后果。***又提供了2020年9月15日的谈话录音，称对方系上海一建公司的方某某，上海一建公司对该录音真实性不予认可，但并未申请鉴定，也未提供反驳证据，对其该抗辩意见法院不予采纳，该谈话录音可以作为本案认定案件事实的依据。该方某某，也与陈凯在微信聊天记录中提及的“联系方经理就可以了”相关联，根据民事诉讼法证据认证所适用的高度盖然性原则，可以认定方经理就是方某某，方某某即代表上海一建公司。在录音中，***明确提出自己每年来一趟，每年都要钱，体现了催款的意思，诉讼时效再次中断。现***自2021年2月7日向法院起诉主张权利，并未超过诉讼时效。
关于争议焦点三，关于江苏长江工程咨询有限公司鉴定程序的合法性问题，在法院组织双方就鉴定事宜进行质证并协商确定鉴定机构时，上海一建公司经法院合法传唤未到庭，法院经质证后将上海一建公司与大亚达置业公司之间的工程造价鉴定意见书作为检材之一。后在鉴定机构出具鉴定终稿前，法院又通知上海一建公司就该检材进行了质证，所以鉴定程序合法。因***施工的电气安装工程系上海一建公司与大亚达置业公司之间建设工程施工合同中的一部分，而***与上海一建公司之间在施工前后都并未签订合同明确计价标准和方法，在完工后***与陈凯签订的《工程协议》中约定结算方法为强弱电安装工程（去掉甲方采购的开关面板及灯具）决算总价减去乙方上交甲方25%的项目管理费用后的余额，现***主张按照上海一建公司与大亚达置业公司之间的工程结算价格来确定造价，法院予以支持。该工程施工时间在2014年以前，故采取2014年前的定额标准并无不当。***和陈凯签订的《工程协议》约定由***承担强弱电安装的审计费用，但实际案涉工程并未进行审计，故上海一建公司该意见法院不予采纳。《工程协议》约定规费和税金由甲方承担，故在计算***应得工程款时应当将规费和税金部分予以扣除。根据鉴定意见书计算，规费和税金计92359.4元（44037.27+48322.16）。陈凯提出，甲供材中还包含了音乐喇叭，但其并未对此提供证据，应自行承担举证不能的不利后果。上海一建公司、陈凯提出的***应当承担上海一建公司与大亚达公司之间结算时的司法审计下浮率22.617%，因双方对此并无明确约定，法院不予支持。综上，本案工程价款应按鉴定意见书第二种情况，即不含司法审计下浮率，不扣除争议甲供材，分包价格1270418.41元（该款已扣除25%的项目管理费）。扣除上海一建公司已经支付的93.2万元，再扣除规费和税金69269.55元【92359.4×（1-25%）】，上海一建公司还应支付给陈凯269148.86元。
当事人对欠付工程款利息计入标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行同期同类贷款利息计息。利息从应付工程款价款之日给付，当事人之间对付款时间有约定的，按照约定计算。无约定或者约定不明的，按照法律规定的情形计算。本案逾期利息应从欠付工程款之日起计算，根据上海一建公司与大亚达公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决，本案也应从2015年5月29日计算逾期利息。现***主张自2016年1月1日起计算，法院予以支持。
本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，2004年公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、上海一建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***269148.86元及逾期利息（以269148.86元为基数，自2016年1月1日起至2020年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2020年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对陈凯的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8314元，财产保全费2820元，鉴定费40000元，以上合计51134元，由***负担21695元，由上海一建公司负担29439元。上海一建公司应负担部分已由***预交，上海一建公司应于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给***。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：一、陈凯的行为是否为职务行为；二、诉讼时效期间如何计算；三、上海一建公司对司法鉴定提出的异议是否成立；四、利息如何计算。
本院认为：
关于争议焦点一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。另案（2017）苏02民终4121号民事判决已认定“陈凯系上海一建公司在案涉工程中的管理人员，其所实施的与案涉工程有关的行为均属于职务行为，所产生的法律后果应由上海一建公司承担。至于陈凯在履行职务行为过程中的相关行为是否符合上海一建公司的管理要求，是否损害上海一建公司的利益，应由上海一建公司与陈凯之间作为内部关系处理……”。据此，就本案所涉工程，陈凯与***签订《工程协议》构成职务代理，相应后果由上海一建公司承担。
关于争议焦点二，***与陈凯之间的微信聊天记录，可以证明***与陈凯就结算等事宜进行沟通，可以认定为***主张权利的一种方式，故诉讼时效产生中断的法律后果。之后，***与上海一建公司工作人员方某某之间的谈话录音，也可以证明***每年均有催讨的事实，诉讼时效再次中断。据此，***至起诉时，时效期间并未超过。
关于争议焦点三，关于陈凯提出的争议甲供材部分，陈凯并未充分举证，一审不予扣除，并无不当。关于规费、税金，分包价格已经扣除25%的项目管理费，一审在扣除规费、税金时按（1-25%）计算，并无不当。关于下浮率，上海一建公司与大亚达置业公司之间约定的下浮率，并不当然适用于***与上海一建公司之间的结算，而上海一建公司亦无证据证明***下浮率的约束，故一审不予计算下浮率，并无不当。关于一审程序，一审法院在提交检材前，已经组织各方当事人进行质证，上海一建公司经法院传唤未到庭发布质证意见，视为放弃相应权利，其二审再提出异议，不予采纳。关于审计费用，虽然有约定，但双方并未审计，而是通过司法鉴定予以确定工程价款。司法鉴定费用归入诉讼费用中，根据胜负比例，由法院决定当事人的负担。
关于争议焦点四，利息从应付工程价款之日起算。生效民事判决确认大亚达置业公司支付上海一建公司工程款的利息自2015年5月19日起算，则上海一建公司向***支付工程价款的期限也应与之对应。***主张自2016年1月1日起算利息，并无不当。
综上，上海一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8314元，由上诉人上海一建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林中辉
审判员 孙 宏
审判员 张朴田
二〇二三年二月十四日
书记员 陆焱琳
