上诉人八冶建设集团有限公司武威分公司、八冶建设集团有限公司武威市经济发展投资（集团）有限公司与被上诉人某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘民终571号

上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司武威分公司，住所地甘肃省武威市凉州区工业园区。

负责人：马永国，该公司负责人。

委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。

法定代表人：李万福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马永国，该公司武威分公司负责人。

委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武威市经济发展投资（集团）有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区二环南路房管大厦八楼。

法定代表人：赵生荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽敏，甘肃致为律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年l0月5日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区署东巷*号。

委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。

上诉人八冶建设集团有限公司武威分公司（以下简称武威分公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）武威市经济发展投资（集团）有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2018）甘06民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武威分公司和八冶公司委托诉讼代理人马永国、赵龙昌、上诉人投资公司委托诉讼代理人杨婵娟、张丽敏、被上诉人***的委托诉讼代理人侍春元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

武威分公司和八冶公司共同上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初30号民事判决第二、三、四项，并改判驳回***的诉讼请求。2.上诉费用由***承担。事实与理由：一、武威分公司只欠付***工程款2211701.49元。武威分公司与***签订的建设工程施工合同约定，武威分公司收取投资公司发包八冶公司工程结算价款8％的管理费。***完成的工程总造价审定为233***825.6元，扣除武威分公司安装的电梯款960000元、规费1277843.66元、管理费1689918.56元，武威分公司代付费用692***65.36元和已付现金9149000元，实际欠付***工程款为2211701.49元。二、***的材料款37225．65元是第一工程处、第七工程处借用，与武威分公司无关。三、***主张返还施工押金20000元及利息无事实和法律依据，押金作为质量保证金只有在***履行了质量保证责任后才能返还，支付工程款的前提是***施工工程质量合格，如返还质量保证金，质量担保责任等于免除。综上，一审判决事实不清，适用法律错误。

***辩称，一审武威分公司和八冶公司对8%管理费和规费1***万没有提出抗辩，因此这些费用不能从工程款中扣除；材料款是武威分公司调拨使用的应当由武威分公司承担；200000元是施工押金并不是质保金，应当返还。

投资公司述称，武威分公司没有针对投资公司上诉，对其内容不予答辩。

投资公司上诉请求：撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初37号民事判决第二项，改判投资公司对案涉工程款及利息不承担连带责任。事实与理由：一、投资公司就皇台小区棚户区改造安置房建设项目工程已向八冶公司支付了所有工程价款（包括案涉24号楼、25号楼），不存在欠付工程款的情形。一审认定审计报告不能证明已付清全部工程款属认定事实错误。八冶公司与投资公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第六项约定，项目建设造价最终以工程竣工审计价结算。一审投资公司出具了凉州区审计局武威市2011年皇台小区棚户区改造安置住房建设项目《审计决定书》（凉审投决[2017]12号）和《审计报告》（凉审投保[2017]13号）。审计报告书审定的案涉工程造价为109496932.79元，投资公司向八冶公司总计支付工程价款112403796.35元，超付工程款2906863.56元。八冶公司和武威分公司均无异议，***也是按照审定价主张工程款的。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”投资公司作为案涉工程的发包人已按照合同约定完成工程价款支付义务，不存在欠付工程款的情形。一审法院判令投资公司承担连带责任适用法律错误。

***辩称，投资公司的上诉理由成立，***起诉要求在未付工程款范围内承担连带责任，如不欠付，则不承担责任。

武威分公司和八冶公司述称，合同审定价95%付款，武威投资公司已经付清工程款，按100%付款，投资公司仍欠付1570万元。

***向一审法院起诉请求：1.确认其与武威分公司签订的建设工程施工合同无效；2.判令八冶公司和武威分公司共同支付工程款***19337.08元，返还保证金200000元及承担占用期间的利息；3.八冶公司和武威分公司支付代扣材料款85017元及占用期间的利息；4.投资公司在未支付款项范围内承担连带责任。

一审法院查明，2011年4月16日，投资公司与八冶公司签订《建设工程施工合同》，将武威市2011年皇台小区棚户区改造安置住房建设工程承包给八冶公司承建。同日，***以武威分公司皇台小区项目部第九工程处的名义与武威分公司签订了《建设工程施工合同》，约定承建该项目中的24号楼和25号楼。开工时间为2011年6月l0日，竣工时间为2012年9月30日，武威分公司以结算价为基础收取8％的管理费。合同签订后，***按约进行了施工，并于2011年7月11日向武威分公司交施工押金200000元。工程完工后，2014年10月5日***以武威分公司皇台小区项目部第九工程处的名义和投资公司签订一份协议书，约定在2014年10月7日前由***按要求完成投资公司提出的未完工程，并经监理初验合格后将24号楼和25号楼交付投资公司。后该项目竣工决算后，凉州区审计局对该项目竣工决算进行了审计，审计认定工程总造价109496932.79元，待摊投资34295671.69元，应支付资金143792604.48元，实际支付资金112403796.35元，其中支付八冶公司49500165.4元，商铺抵顶工程款45000000元，支付待摊投资17903630.95元。24号楼审定造价15099423.33元，25号楼审定造价8262402.***元。一审另查明，***认可在施工期间及完工后，武威分公司共供应材料7419260．38元，武威分公司应得管理费及支付的其他现金和费用9482775.19元，税款540452.96元。施工期间，武威分公司皇台小区项目部曾从***处调拨钢材6.446吨到其他工程处，共计37225.65元。

一审法院认为，八冶公司和投资公司签订的建设工程施工合同内容合法，意思表示真实，合法有效。武威分公司将其承包的工程分包给不具有施工资质的***施工的行为，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的规定，其与***签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（二）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中虽无证据证明案涉工程是否竣工，但审计报告载明是对竣工决算进行的审计，故可以认定审计开始时间即2016年3月29日前涉案工程已竣工验收，作为发包人的武威分公司应向***给付工程款，并从2016年3月29日开始计算利息。由于双方在合同中未约定利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***完成的工程总造价为233***825.6元，虽然武威分公司对***主张的欠款数额持有异议，但由于其未提交任何供应材料及支付其他费用的相关证据，故可按***认可的数额扣除武威分公司供应材料价款7419260.38元，应得管理费及支付其他费用9482775.19元，税款540452.96元，武威分公司尚欠***工程款***19337.07元。关于武威分公司收取的***200000元施工押金，因现在工程已竣工，故武威分公司应退还***该款，并从工程竣工后开始承担利息。由于收取该款系双方协商形成，又未约定利息，故武威分公司不应承担2016年3月29日前的利息，可从2016年3月29日起按同期银行贷款利率承担利息。关于武威分公司在施工期间从***处调拨到别处的钢材，应由武威分公司向***支付钢材款37225．65元，双方未约定利息，故***要求承担利息的请求不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”武威分公司系八冶公司的分公司，上述付款义务应由武威分公司和八冶公司共同承担。审计报告，无法证明投资公司已付清了全部工程款，投资公司作为发包人应对武威分公司和八冶集团支付工程款的义务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决：一、***以武威分公司皇台小区项目部第九工程处的名义和武威分公司签订的建设工程施工合同无效；二、武威分公司和八冶公司共同给付***工程款***19337.07及利息，利息从2016年3月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，投资公司对上述付款承担连带责任；三、武威分公司和八冶公司共同返还***施工押金200000元及利息，利息从2016年3月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、武威分公司和八冶公司共同给付***材料款37225．65元；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间投资公司提交两组证据：1.记账凭证、付款凭证、发票共计417张；2.武威分公司出具给投资公司发票共71张，拟证明投资公司直接付款、抵顶商铺、抵顶借款的形式支付（22-31号楼）工程款109496932.79元，（15-21号楼）工程款70993467.94元，共计180490400.73元。武威分公司开具109496932.79元的发票予以确认，投资公司已全额支付工程款。武威分公司、八冶公司和***对上述证据均无异议。

武威分公司提交五组证据：1.核定规费标准、费用标准证书，拟证明***工程款中应扣除规费1277843.66元；2.建筑业统一发票（代开）1张，拟证明案涉工程税率5.92%；3.《协议书》《委托实验合同》，拟证明***应当承担资料费23900元、试验费15535元；4.《承诺书》《武威市经济发展投资（集团）有限公司付款审批表》，拟证明***应承担消防工程费66500元；5.收条、《2011年皇台小区土方开挖欠款明细表》，拟证明***应承担《付款情况表》第29项其他费用23900元。投资公司以与其无关不予质证。***以一审未提交为由不予质证。

对投资公司证据和武威分公司证据《协议书》《委托实验合同》，当事人均无异议，本院予以确认。对有争议的武威分公司证据认定如下：费用标准证、核定规费标准，因案涉工程由武威分公司分包给***实际施工完成，武威分公司主张规费没有法律依据，其关联性不予确认。建筑业统一发票，票面显示价款100000元，税率为5.92%，与其开具给投资公司四张金额共计38070165元的案涉工程款同类发票税率均为3.39%，两者数额不一致，故其主张案涉工程款税率为5.92%的证明目的不能成立，该发票的关联性不予确认。《承诺书》和《投资公司付款审批表》，不能证明该款已由武威分公司实际代***完成付款；“其他费用”的证据《2011年皇台小区土方开挖欠款明细表》记载第八工程处备注代付，***第九工程处的欠款余额48***6元，没有备注。数额也与武威分公司主张的23900元数额不一致，不能证明该部分土方开挖工程费用与其主张的“其他费用”为同一费用，其证明目的不能成立，不予采信。

本院二审期间，经对账双方当事人对工程总价款233***825.6元、武威分公司供应材料价款7419260.38元（含电梯费960000元）和已付款948277.***元、资料费23900元和试验费15535元均认可，只对规费、管理费和税金数额有异议。其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、武威分公司欠付***工程款数额如何确定，200000押金应否退还？2、投资公司是否欠付工程款，应否向***承担连带付款责任？

一、关于武威分公司欠付工程款数额的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。武威分公司将工程转包给不具有施工资质的***，违反法律强制性规定，其与***签订的《建设工程施工合同》无效。工程实际由***施工完成，武威分公司没有施工，故武威分公司主张规费和管理费无事实和法律依据，不予支持。投资公司二审提交的武威分公司开具的四张金额共计38070165元的案涉工程款发票税率均为3.39%，武威分公司也质证认可该证据，故其主张以5.92%计取税金的理由不能成立，不予支持。关于消防工程款66500元和其他费用23900元的问题，***辩称消防工程款其已实际付款，武威分公司没有代付，其他费用没有事实根据，与本案无关。经审查，武威分公司提交的证据《承诺书》和《投资公司付款审批表》，不能证明该款由武威分公司实际代***付款完成；“其他费用”的证据《2011年皇台小区土方开挖欠款明细表》记载第八工程处备注代付，***第九工程处的欠款余额48***6元，没有备注。数额也与武威分公司主张的23900元数额不一致，不能证明该部分土方开挖工程费用与其主张的“其他费用”为同一费用，亦不能证明应由***承担和武威分公司代付的事实。故武威分公司主张扣减消防工程款和其他费用证据不足，不予支持。武威分公司甲供材料款项在工程款中已经扣除，并未支付***，其要求***承担税金的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，工程总价款233***825.6元中扣除武威分公司已付款948277.***元、资料费23900元、试验费15535元和材料款7419260.38元，武威分公司欠付***工程款为5879902.07元。2016年3月29日前涉案工程已竣工验收，武威分公司应向***给付工程款，并从2016年3月29日开始计算利息。由于双方在合同中未约定利息计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

二、关于200000元押金应否退还的问题。经审查，2011年7月11日武威分公司收取该笔款项的收据中记载收款事由：“皇台小区工程处24、25号楼施工押金”，并非质量保证金。施工押金与质量保证金并非同一概念，因此，武威分公司主张为工程质量保证金的理由不能成立。

三、关于投资公司应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人投资公司与武威分公司合同约定工程价款最终以竣工审计价结算。项目工程已竣工并经武威市凉州区审计局审计审定的工程造价为109496932.79元，投资公司支付八冶公司工程价款112403796.35元（包括案涉24号楼、25号楼的工程款），不存在欠付工程款的事实。因此，投资公司主张不承担连带责任的上诉请求成立，应予支持，一审认定投资公司欠付工程款并判令承担连带责任错误，应予纠正。

综上，八冶公司和武威分公司的上诉请求部分成立，投资公司的上诉请求成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持武威市中级人民法院（2018）甘06民初37号民事判决第一、三、四项；

二、撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初37号民事判决第二、五项；

三、八冶建设集团有限公司武威分公司和八冶建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内共同给付***工程款5879902.07元及利息（利息以5879902.07元为基数，自2016年3月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际履行之日）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费55230元，由***负担3230元，八冶建设集团有限公司武威分公司和八冶建设集团有限公司共同负担52000元；二审案件受理费110460元，由八冶建设集团有限公司武威分公司和八冶建设集团有限公司共同负担52000元，***负担58460元。

本判决为终审判决。

审判长　　李文轩

审判员　　徐长飞

审判员　　赵学平

二〇一八年九月二十九日

书记员　　张　宪