某某、八冶建设集团有限公司等与八武威市经济发展投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）甘民终70号

上诉人樊成、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团）、八冶建设集团有限公司武威分公司（以下简称八冶武威公司）因与原审被告武威市经济发展投资（集团）有限公司（以下简称投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初125号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊成及其委托诉讼代理人李祥元，上诉人八冶集团、八冶武威公司委托诉讼代理人马永国、赵龙昌，投资公司委托诉讼代理人张丽敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

樊成上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判八冶集团和八冶武威公司共同给付樊成工程款5623312.37元及利息，利息从2015年10月29日起按中国银行发布的同期同类贷款利率计算。2.八冶集团和八冶武威公司承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，给樊成少判了1900441.67元。一审判决将8%的管理费从工程款中扣减，属于认定事实错误。合同无效则关于管理费的约定也无效，具体施工中都是樊成进行管理的，且工程没有多少利润，扣减管理费不公平。2.一审判决税金计算错误，应在总额中减去甲供材料款后再乘税率，即（21607682.97元－6797258.60元）×3.39%=502073.39元。3.本案属于同案不同判，违反公平公正原则，另案（2018）甘民终571号判决将管理费判给实际施工人，同时在计算税金时，也是剔除甲供材料款后再乘税率。

八冶集团和八冶武威公司辩称，扣除管理费符合合同约定和法律规定，八冶武威公司是工程的组织者和管理者，因此应当按照合同约定扣除管理费；一审判决没有按照普遍的建筑行业纳税税率计算税款；八冶集团和八冶武威公司也认为一审判决存在同案不同判的问题。

一审法院认定事实：2011年4月16日，投资公司与八冶集团签订两份建设工程施工合同，分别将武威市2011年皇台小区棚户区改造安置住房建设工程和经济适用住房建设工程承包给八冶集团承建。同日，樊成以八冶建设集团有限公司武威分公司皇台小区项目部第八工程处的名义和八冶武威公司签订了建设工程施工合同，承建上述两个项目中的21号楼和22号楼。双方约定开工时间为2011年6月10日，竣工时间为2012年9月30日。发包人以给承包人的结算价为基础收取8%的管理费。税金由承包人承担92%，发包人承担8%，统一由发包人代为扣交。合同签订后，樊成按约进行了施工，并于2011年7月11日向八冶武威公司交施工押金20万元。工程完工后，经竣工验收于2015年10月28日形成竣工验收会议纪要，并将工程交付使用。后凉州区审计局分别对上述两项目进行了审计，并于2017年1月21日出具了两份审计报告，审计认定21号楼造价13175273.34元，22号楼造价8432409.63元。另查明，在施工期间及完工后，八冶武威公司共供应材料6797258.60元，支付现金5950000元，商铺抵顶2202735元，垫付费用510719.08元。樊成同意按3.39%的税率计算，同时在计税时从总工程款中扣除八冶武威公司提供的材料，故同意扣除的税款为502073.39元，同意扣除其他费用21584.54元。还查明，投资公司已向八冶集团付清本案涉及的两个项目全部工程款。

一审法院认为，八冶集团和投资公司签订的建设工程施工合同，内容合法，意思表示真实，合法有效。樊成以八冶建设集团有限公司武威分公司皇台小区项目部第八工程处的名义和八冶武威公司签订的建设工程施工合同，系八冶武威公司对八冶集团承包的工程进行分包的合同，该合同虽是以八冶建设集团有限公司武威分公司皇台小区项目部第八工程处名义签订的合同，但实际施工人是樊成。由于该分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项也规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。故樊成和八冶武威公司签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因涉案工程已竣工验收并交付使用，故作为发包人的八冶武威公司应向樊成给付工程款，并从2015年10月29日起开始计算利息。由于双方在合同中未约定利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因樊成和八冶武威公司双方在合同中明确约定了管理费和税金的收取及负担，故八冶武威公司在支付工程款时可参照双方合同约定扣除管理费和税金。规费因双方合同无明确约定，故不应扣除。关于税金计算，由于双方对税率主张不一致，而八冶武威公司提供的税款缴纳凭证，仅有一张纳税金额为10万元的凭证中载明税率是5.92%，其他凭证载明的税率各不相同，且部分凭证载明的纳税人非八冶集团或八冶武威公司，故上述证据不足以证明本案涉及的两个项目纳税税率，可根据樊成自认按3.39%的税率计算税款。由于八冶武威公司供应的材料，也属于支付工程款的范围，故材料款也应作为计税依据，计税时不应从工程总价款中扣除。樊成完成的工程总造价为21607682.97元，扣除八冶武威公司以各种形式支付的工程款及应扣除的税费，八冶武威公司尚欠樊成工程款3722870.7元（21607682.97元－6797258.60元－5950000元－2202735元－510719.08元－21584.54元－21607682.97元×8%－21607682.97元×3.39%×92%）。关于八冶武威公司收取的樊成20万元施工押金，因工程已竣工，故八冶武威公司应退还樊成该款，由于收取该款系双方协商形成，又未约定利息，故八冶武威公司不应承担工程竣工验收前的利息,可从2015年10月29日起按同期银行贷款利率承担利息。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”由于八冶武威公司系八冶集团的分公司，根据上述法律规定，其上述付款义务应由八冶武威公司和八冶集团共同承担。因投资公司已付清八冶集团本案涉及的两个项目全部工程款，故投资公司对八冶武威公司所欠樊成的工程款再无付款义务。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决：一、樊成以八冶建设集团有限公司武威分公司皇台小区项目部第八工程处的名义与八冶武威公司签订的建设工程施工合同无效；二、八冶武威公司和八冶集团共同给付樊成工程款3722870.7元及利息，利息从2015年10月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、八冶武威公司和八冶集团共同返还樊成施工押金200000元及利息，利息从2015年10月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回樊成的其他诉讼请求。案件受理费52718元，由樊成负担17340元，八冶武威公司和八冶集团共同负担35378元。 本院二审期间，八冶集团和八冶武威公司提交了四组证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 第一组证据：黄台小区项目部第八工程处付款情况表，拟证明八冶集团给樊成的付款情况。樊成质证认为该证据在一审中已经进行了质证，对其真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，该证据在一审已经提交并经过质证，不属于新证据，对该证据不予认可。

第二组证据：1.应当扣除规费明细，2.已扣除部分规费明细；拟证明八冶集团应当从案涉工程款中扣除的规费数额和已经扣除的规费数额。樊成质证认为该两份明细系八冶集团单方制作，非双方协商决定，对其客观性、合法性不予认可。3.21号楼和22号楼建设工程标底文件，拟证明合同存在规费。樊成质证认为该文件是发包方在招标时的参考价格，规费所列部分项目已在一审中进行了扣除，对其真实性、合法性、关联性和证明目的有异议。4.凉州区审计局审计决定书，拟证明合同内未做项目及变更签证部分规费计取情况。樊成质证认为审计决定书中包括规费属正常现象，八冶武威公司没有参与施工，主张扣除规费不成立。本院认为，八冶武威公司和樊成双方的合同约定工程款不计取规费，第二组证据不能证明八冶集团和八冶武威公司向樊成支付工程款时应该扣除规费。 第三组证据：发票明细，拟证明综合税率为5.92%。樊成质证认为该组证据发票复印件总计184张，其中税率为3.39%的发票23张，税率为3.42%发票7张，税率为3%的发票11张，税率5.92%的发票1张，根据纳税额计算平均税率大概为2%，无法得出税额为21912231.70元，税率为5.92%，由于案涉项目为政府保障性住房，部分工程款享受了政府免税政策，税率与其他工程项目税率有所不同。本院认为，发票中大部分发票并无税率，有税率的发票其税率也不一样，不能证明税率为5.92%。 第四组证据：最高人民法院判决书一份，拟证明剩余工程款是在审计完毕之后支付。樊成质证认为该证据与本案不具有关联性，对其证明目的不予认可。本院认为，该证据与本案无关，也不属于新证据，对该证据不予认可。 本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：八冶集团、八冶武威公司向樊成支付工程款的数额应该如何认定。包括以下四个问题：1.规费是否应当从工程款中扣除；2.管理费是否应当从工程款中扣除；3.税率的标准应当如何认定，计算税款时是否应该减去甲供材料款后再乘税率；4.欠付工程款利息的起算点应当如何认定。 关于规费是否应当从工程款中扣除的问题。八冶集团、八冶武威公司作为从投资公司承包案涉项目的施工企业，是交纳规费的主体，八冶武威公司向樊成转包案涉工程时约定工程价款不计取规费，现八冶集团、八冶武威公司主张从向樊成支付的工程款中扣除规费没有依据。 关于8%的管理费是否应当从工程款中扣除的问题。樊成和八冶武威公司签订的建设工程施工合同为无效合同，案涉工程由实际施工人樊成完成，八冶集团、八冶武威公司没有施工，亦未参与管理，其主张扣除管理费无事实和法律依据，一审判决判令从工程款中扣除管理费不当，应予以纠正； 关于税率的标准应当如何认定以及计算税款时是否应该减去甲供材料款后再乘税率的问题。八冶武威公司提供的税款缴纳凭证，仅有一张纳税金额为10万元的凭证中载明税率是5.92%，其他凭证上要么无税率，要么税率各不相同，部分凭证载明的纳税人并不是八冶集团或八冶武威公司，八冶集团、八冶武威公司提供的证据不足以证明其主张的税率，一审法院根据樊成自认按3.39%的税率计算税款并无不当。关于计算税款时是否应该减去甲供材料款后再乘税率的问题。本案属于实际施工人樊成在合同无效的情况下按照合同约定主张工程款，双方并没有对甲供材料进行扣税的相关约定，八冶武威分公司的甲供材料款直接从工程款中扣除，并未支付给樊成，其要求樊成承担甲供材料款的税金无合同和法律依据，一审判决对甲供材料款计税不当，应予以纠正。故八冶集团、八冶武威公司欠樊成的工程款应为5663478.25元（21607682.97元－6797258.60元－5950000元－2202735元－510719.08元－21584.54元－21607682.97元×8%－[21607682.97元-6797258.6]×3.39%×92%），但樊成上诉请求改判八冶集团、八冶武威公司给付工程款5623312.37元及利息,属于当事人对自己权利的处分，本院予以支持。 关于欠付工程款利息的起算点应当如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”涉案工程已竣工验收并交付使用，一审判决判令八冶集团、八冶武威公司从2015年10月29日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息并无不当。 另外，樊成和八冶集团、八冶武威公司均提出了“同案不同判”的问题。樊成认为，（2018）甘民终571号（以下简称另案）判决将管理费判给实际施工人，在计算税金时也是剔除甲供材料款后再乘税率，故本案在判决支付工程款时不应该扣除管理费，应剔除甲供材料款后再乘税率。八冶集团、八冶武威公司认为，另案判决按照审计之日计算利息，故本案也应该按照审计之日计算利息，（2017）最高法民终421号判决也是按照审计之日计算利息。首先，另案当事人与本案当事人主张不同，另案当事人认可在施工期间及完工后八冶武威公司供应材料及数额，认可八冶武威公司应得管理费及支付的其他现金和费用的数额，认可税款数额。一审法院根据另案当事人的自认和举证情况判令从审计价款中扣除甲供材料款和管理费，本案的当事人樊成并不存在与另案当事人相同的自认和主张。其次，另案当事人与本案当事人提供的证据不同，另案当事人没有提供竣工验收资，而本案当事人樊成提供了案涉工程竣工验收的资料。（2017）最高法民终421号案件与本案亦有区别，（2017）最高法民终421号案件中的案涉合同为有效合同，且当事人在合同中明确约定工程竣工后委托具有审核资质的机构或审计部门进行结算审核，审核结果作为工程款的支付依据；而本案中的案涉合同为无效合同，合同也没有必须以审核结果作为工程款支付依据的约定。因此，樊成和八冶集团、八冶武威公司提及的另案与本案存在诸多不同，故不存在“同案不同判”的问题。 综上，樊成的上诉请求部分成立,八冶集团和八冶武威公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初125号民事判决第一项、第三项； 二、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初125号民事判决第四项； 三、变更甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初125号民事判决第二项为：八冶建设集团有限公司武威分公司和八冶建设集团有限公司共同给付樊成工程款5623312.37元及利息，利息从2015年10月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算； 四、驳回樊成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 樊成预交的一审案件受理费52718元，由樊成负担200元，八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司负担52518元。樊成预交的二审案件受理费21904元，八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司预交的二审案件受理费52718元，共计74622元，由樊成负担283元，由八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司负担74339元。 本判决为终审判决。

审判长　　王银伟 审判员　　赵学平 审判员　　李元博

书记员　　李浩煊