重庆翼龙棠实业有限公司与某某重庆金智展混凝土有限公司等合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事案件判决书

（2020）渝05民终7150号

上诉人重庆翼龙棠实业有限公司（以下简称翼龙棠公司）因与被上诉人重庆金智展混凝土有限公司（以下简称金智展公司），原审被告重庆泰亨实业（集团）有限公司（以下简称泰亨公司）、李洪合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初10986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

翼龙棠公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判调减金额20万元；2.一审诉讼费由翼龙棠公司及金智展公司合理分担，二审诉讼费由金智展公司承担。事实和理由：一审判决对案涉《执行和解协议》中违约金的性质未依法作正确认定，且与逾期利息累计后相比金智展公司的实际损失明显过高，导致判决内容不符合法律规定，属事实认定不清，法律适用错误。案涉和解协议签订的时间为2018年11月30日，约定的履行期限为2019年1月25日，约定的主要内容是翼龙棠公司与金智展公司就欠付货款、违约金、诉讼费等如何履行达成的新协议。该和解协议中约定的违约金应当是指该和解协议不及时履行时的逾期付款违约金，一审判决认定该违约金系双方针对2017年1月1日之前翼龙棠公司违约作出的约定与事实不符。同时和解协议约定了每月2%的逾期利息，该逾期利息的本质仍属于逾期付款的违约金计算方式，与前述违约金累计后已超过了年利率24%的标准，与翼龙棠公司逾期付款给金智展公司带来的资金占用损失相比显属过高，依法应当予以调减。

金智展公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。《执行和解协议》中约定的违约金与逾期付款利息并不存在重复以及超高的情形，该违约金系针对翼龙棠公司与金智展公司就2015年12月25日签订的《商品混凝土供应合同》项下的逾期付款责任，补偿基于该合同翼龙棠公司给金智展公司造成的损失。而逾期付款利息系针对翼龙棠公司未按和解协议履行而补偿给金智展公司的款项。同时，违约金系结合原合同的履行情况酌情减少，双方认可的金额。而逾期付款利息也系按照月息2%的标准计算，并未违反法律强制性规定，同时系双方真实意思表示，并不存在翼龙棠公司陈述的明显过高的情形。

金智展公司向一审法院起诉请求：1.翼龙棠公司向金智展公司支付2414877.8元、违约金200000元及逾期付款利息（以未付款2414877.8元为基数，从2017年1月1日起按月利率2%计算至付清之日止）；2.泰亨公司、李洪对第1项债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由翼龙棠公司、泰亨公司、李洪承担。2017年6月30日，一审法院作出（2017）渝0107民初6898号民事判决书，判决翼龙棠公司向金智展公司支付款项2614877.8元。嗣后，翼龙棠公司提出上诉，本院驳回上诉维持原判。在案件执行过程中，金智展公司与翼龙棠公司、泰亨公司、李洪达成《执行和解协议》，明确了翼龙棠公司、泰亨公司、李洪应支付的款项。因翼龙棠公司、泰亨公司、李洪未履行《执行和解协议》，金智展公司遂起诉。

一审法院认定事实：金智展公司起诉翼龙棠公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年6月30日作出（2017）渝0107民初6898号民事判决书。判决书载明：1.2015年12月25日，金智展公司与翼龙棠公司签订了《商品混凝土供应合同》，约定翼龙棠公司向金智展公司采购混凝土，供应时间为2015年12月13日至2016年12月31日止。金智展公司向翼龙棠公司供应混凝土三个月后，翼龙棠公司在2016年3月27日向金智展公司支付2015年12月13日至2016年1月12日期间混凝土使用方量70%的货款……尾款在2016年12月31日前付清。翼龙棠公司不按合同履行其义务，应向金智展公司支付合同总价2%的违约金。2.合同签订后，金智展公司如约向翼龙棠公司供货，经双方对账，供货总价值为5003680.2元，后翼龙棠公司累计支付货款2507660元。双方均认可翼龙棠公司尚欠货款2496020.2元。3.判决翼龙棠公司支付金智展公司货款2496020.2元、违约金100073.6元；案件受理费13784元、保全费5000元，合计18784元由翼龙棠公司承担。 上述判决作出后，翼龙棠公司不服提出上诉，本院作出（2017）渝05民终6439号民事判决书，驳回翼龙棠公司上诉，维持原判。判决生效后，金智展公司申请执行。执行过程中，2018年11月30日，金智展公司代理人与李洪在一审法院形成执行笔录。载明：申请执行人：金智展公司；被执行人：翼龙棠公司；担保人：泰亨公司、李洪；审：申请人向一审法院提交《执行和解协议》一份，双方确认一下内容是否属实，担保人是否是真实意思表示？金（金智展公司）：内容属实，担保人是自愿担保。李（李洪）：是真实意思表示。审：翼龙棠公司的法定代表人是谁？是刘新明，翼龙棠公司是泰亨的下属公司。审：泰亨公司的法定代表人是谁？李：就是我。审：若不履行和解协议，本案将对担保人财产予以执行，听清楚了吗？李：清楚了。该案金智展公司代理人吴勉和李洪在执行笔录上签字确认。 另金智展公司举示了2018年11月30日，载明由金智展公司（甲方），翼龙棠公司（乙方），泰亨公司（丙方、担保人），李洪（丙方、担保人）签订的《执行和解协议》一份。协议主要约定：1.申请执行人金智展公司申请执行被执行人翼龙棠公司买卖合同纠纷一案（2018）渝0107执905号，现经甲乙丙三方友好协商达成如下协议；2.甲乙双方一致确认，乙方共计欠甲方货款、违约金、诉讼费等合计2614877.8元，若乙方于本协议签订之日支付200000元，于2019年1月25日前将余款付清，则双方债权债务全部了结；3.若乙方未按本协议及时足额支付上述款项，则乙方须另行承担违约金200000元及逾期付款利息（以未付款为基数，从2017年1月1日起按月息2%的标准计算至款项付清时止）；4.甲方在收到乙方支付的200000元后3日内，须向一审法院递交解除查封申请书；5.丙方泰亨公司、李洪自愿对上述乙方应承担的付款义务提供连带责任保证，保证期限为两年；6.若乙方未按本协议及时足额支付欠款，则甲方有权申请法院立即恢复原判决的执行，同时有权追加丙方为本案被执行人，本案执行费由乙方承担。该协议由金智展公司、翼龙棠公司、泰亨公司盖章确认，丙方处有署名李洪的签字。2018年11月30日，翼龙棠公司委托第三人向金智展公司支付了200000元。 一审另查明，根据泰亨公司工商档案，李洪在涉案《执行和解协议》签订期间持有公司90%以上的股权。 一审庭审中，金智展公司陈述因原判决的违约金不足以弥补金智展公司的损失，故在《执行和解协议》中约定了200000元的违约金。泰亨公司举示了申请书、委托书，拟证明公司实际履行了《执行和解协议》，但政府将泰亨公司账户中的款项向第三人进行了支付。李洪抗辩系被迫签订执行笔录，且《执行和解协议》上“李洪”的签名不是真实的，申请对此进行司法鉴定。翼龙棠公司、泰亨公司、李洪还抗辩《执行和解协议》中约定的违约金和逾期付款利息标准过高。

一审法院认为，本案中，金智展公司、翼龙棠公司、泰亨公司、李洪对于《执行和解协议》的效力，协议约定的违约金标准是否过高等存在争议。对此，一审法院逐一进行评述。 第一，对《执行和解协议》效力的认定。李洪抗辩《执行和解协议》上的签字不是其本人书写，并申请司法鉴定。依据一审庭审查明的事实，涉案《执行和解协议》签订当天，金智展公司和李洪关于案件的执行在一审法院签署了执行笔录。在执行笔录中审判人员对《执行和解协议》的真实性向金智展公司及李洪进行过询问，双方均表示是真实意思表示，内容属实。据此，可以认定李洪签署了《执行和解协议》并认可协议内容，一审法院对《执行和解协议》的真实性依法予以确认，金智展公司依法有权就该《执行和解协议》提起诉讼。现李洪抗辩协议上的签名不真实明显与事实不符，对协议上的签名的真实性进行司法鉴定并无必要，故一审法院对李洪前述抗辩不予采信，对其鉴定申请不予准许。 第二，对翼龙棠公司付款责任的认定。依据另案生效判决，金智展公司与翼龙棠公司约定货款应于2016年12月31日前全部付清；而翼龙棠公司被判决支付金智展公司货款2496020.2元、违约金100073.6元（约定按总供货金额5003680.2元×2%计算）及诉讼费。该案中判决的违约金金额是按双方约定的标准（供货总金额的2%）计算的固定金额，结合该案供货总额及约定的供货时间看，该违约金金额不高，并且也不会因一方可能持续的违约行为而发生变化。据此，一审法院认为《执行和解协议》在前述判决违约金基础上另行约定200000元违约金并不过高，与约定的逾期付款利息也不存在重复，系当事人真实意思表示，金智展公司关于该200000元违约金系弥补判决违约金不足部分的陈述亦属合理，翼龙棠公司应支付金智展公司该200000元违约金。现涉案《执行和解协议》约定的付款期限已经届满，翼龙棠公司仅支付了200000元，经冲抵后，对金智展公司请求翼龙棠公司支付剩余款项2414877.8元、违约金200000元及逾期付款利息（以2414877.8元为基数，从2017年1月1日起按月利率2%计算至付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。 第三，对泰亨公司、李洪责任的认定。依据一审庭审查明的事实，在涉案《执行和解协议》签订时李洪持有泰亨公司90%以上的股权，其在执行笔录中确认泰亨公司提供担保是公司真实意思表示，并且本案中泰亨公司也表示愿意承担担保责任，故泰亨公司的担保有效，其应承担连带担保责任。李洪以担保人身份在《执行和解协议》上签字，依法也应承担连带担保责任。故对金智展公司请求泰亨公司、李洪对翼龙棠公司支付款项2414877.8元、违约金200000元及逾期付款利息（以2414877.8元为基数，从2017年1月1日起按月利率2%计算至付清之日止）的义务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翼龙棠公司于该判决生效后十日内支付金智展公司款项2414877.8元、违约金200000元及逾期付款利息（以2414877.8元为基数，从2017年1月1日起按月利率2%计算至付清之日止）；二、泰亨公司、李洪对上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费减半收取为14659.5元，财产保全费5000元，合计19659.5元，由翼龙棠公司、泰亨公司、李洪共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，翼龙棠公司针对一审判决其应向金智展公司支付20万元违约金提起上诉。金智展公司在二审中向本院提交《说明》，自愿撤回对20万元违约金的主张。金智展公司在二审审理期间自动放弃要求翼龙棠公司支付20万元违约金的诉讼请求，系金智展公司对其实体权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。因二审出现新事实，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审对一审查明的事实予以确认。 二审中，金智展公司于2020年11月19日向本院提交《说明》，载明：金智展公司结合案情，主动撤回对20万元的违约金的主张。

一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初10986号民事判决； 二、重庆翼龙棠实业有限公司于本判决生效后十日内支付重庆金智展混凝土有限公司款项2414877.8元及逾期付款利息（以2414877.8元为基数，从2017年1月1日起按月利率2%计算至付清之日止）； 三、重庆泰亨实业（集团）有限公司、李洪对重庆翼龙棠实业有限公司的上述第二项债务承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费负担不变。二审案件受理费4300元，由上诉人重庆翼龙棠实业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　成　瑛 审 判 员　　沈　娟 审 判 员　　郝绍彬

法官助理　　程　婷 书 记 员　　母雪桥