某某建筑工程有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣08民终61号 上诉人（原审原告）：****建筑工程有限公司，住所地江西省安福县平都镇正阳街116号，统一社会信用代码91360829MA36UDPY4W。 法定代表人:**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江西安平律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年11月11日出生，汉族，架子工，住江西省安福县。 委托诉讼代理人：***，江西省安福县法律援助中心指派律师，一般代理。 原审第三人：***，男，1979年9月3日出生，汉族，住贵州省正安县。 上诉人****建筑工程有限公司（以下简称***司）因与被上诉人***及原审第三人***劳动争议一案，不服吉安市安福县人民法院（2021）赣0829民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其仅需向***支付一次性伤残补助金36940.8元(4736元/月×60%×13个月)、伙食补助190元、交通费116元、医疗费 2 10724.94元；2.诉讼费由***承担。事实和理由：1.***系第三人雇请在案涉工程从事搭架子的工作，与上诉人无关，且安福县劳动人事争议仲裁委员会已裁决不存在事实劳动关系，且***未在仲裁和诉讼中提出解除劳动合同请求，因此，不应支持停工留薪期工资，也不能支持一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2.本案系建设工程中发生工伤，应根据《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》第四条的规定按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数，一审按2019年度吉安市就业人员平均工资全额支持错误。 ***辩称，1.其与***司虽然不构成劳动关系，但根据最高法院的司法解释规定，***司作为案涉工程有资质的承建公司，应当对其承担工伤赔偿主体责任，应当承担支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的赔偿责任。2.一审认定的工伤赔偿待遇计算基数正确，符合法律规定，上诉人要求按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数没有依据。请求予以维持。 ***未予陈述。 ***司向一审法院起诉请求：1.撤销安劳人仲字[2021]第72号仲裁裁决书,改判其仅需向***支付一次性伤残补助金36940.8元(4736元/月×60%×13个月)、伙食补助190元、交通费116元；2.诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2018年10月5日，江西井冈路桥（集团）有限公司将G322安福县横龙至**段公路改建工程C标段K18+774.178～K20+655***、桥涵工程转包给原告。***司将该工程的项目管理和施工交由公司职工***负责，2020年3月1日由***代表***司将该工程路段路堑防护工程点锚杆和框格锚杆分包给第三人***，第三人雇请 3 ***从事搭架子工作。2020年4月9日10时30分左右，***在工地打锚杆时不慎被钻机夹伤右手，后送往吉安中西攻结合医疗住院治疗，经诊断为右拇指挤压性离断；右手第一掌骨粉碎性骨折；右示指末节挤压性离断，右中指末节复合组织缺损，产生医疗费28724.94元，其中***自己垫付了10724.94元，其余医疗费由***司及第三人垫付。2020年9月15日，***向安福县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：确认申请人***与被申请人***司存在事实劳动关系。2020年10月21日，安福县劳动人事争议仲裁委员会认定***与***司不存在事实劳动关系，并作出安劳人仲字〔2020〕55号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人***的全部诉求。2020年10月30日，***向安福县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2020年12月14日，安福县人力资源和社会保障局作出安人社伤认字〔2020〕第186号认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2021年2月4日***司不服该工伤认定向安福县人民政府申请行政复议，2021年4月2日安福县人民政府作出安府复字〔2021〕2号行政复议决定书，维持工伤认定。2021年3月26日，经安福县劳动能力鉴定委员会出具***字（2021）第087号初次鉴定结论书，认定***受伤的伤残等级为七级。2021年5月23日，江西劳动能力鉴定委员会出具赣劳鉴再〔2021〕251号再次鉴定结论通知书，认定***的伤残等级为七级。之后，***就工伤保险待遇向安福县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年6月22日，安福县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字〔2021〕第72号仲裁裁决书，裁决：***司向***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金241536元；停工留薪期工资28416 4 元；伙食补助190元；交通费116元；医疗费10724.94元；以上合计280792.94元。***司不服该仲裁裁决书，遂起诉。另查明，***司未为***缴纳工伤保险,2019年度吉安市在岗职工月平均工资为4913元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***司是否应承担工伤保险责任；二、计算***工伤保险待遇的工资标准如何认定，仲裁裁决的工伤赔偿项目是否符合法律规定。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）……。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，***司是具有用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的第三人***，***雇请的***在工地工作中受伤，***司作为具备用工主体资格的承包单位未为***缴纳工伤保险，其应向***承担工伤保险责任，***司支付工伤保险待遇后，有权向第三人***追偿。***司提出***司、***不存在劳动关系，***司承担的系特殊情况的工伤保险责任，应区别于一般工伤赔偿范围，不应赔偿全部工伤赔偿项目，一审法院认为，根据上述法律规定的精神，转包关系中职工与承担工伤保险责任的用人单位之间是一种法律拟制的劳动关系，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一 5 般规定之外的特殊情形处理，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的自然人，确定具有用工资格的单位作为承担工伤保险责任的单位，是为了保护职工的合法权益，承担工伤保险责任的用工单位可以向实际侵权人行使追偿权，也是为了力求在用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。当然，***司仅是承担用工主体责任，不能以此来推定***司与***之间存在事实劳动关系。且也无法律、法规规定特别情况下的工伤保险责任与一般情况的工伤保险责任范围不同，故对于***司要求仅承担支付部分工伤保险赔偿项目，不予支持，***司应***支付全部的工伤保险赔偿项目。关于焦点二，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。***司、***均未举证证明***工资状况，*****未为***缴纳工伤保险，故不能以平均月缴费工资作为工伤赔偿计算基数。根据人社部发【2014】103号第七条的规定，完善工伤保险待遇支付政策。针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇终难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数。根据《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》（吉人社发【2015】11号）的规定，吉安市行政区域内从事房屋建筑和市政基础设施工程建设的所有建筑业企业均应按本实施方案为职工办理工伤保险，缴纳工伤保险费；对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工月平均工资的60%作为计 6 发基数；未参加工伤保险的工程项目，职工发生工伤的，由建筑施工企业按规定支付相关费用。本案中，***司作为具备用工主体资格的单位，未为***缴纳工伤保险，应按2019年度吉安市在岗职工月平均工资4913元为基数计算工伤赔偿待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的月平均工资；根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金为13个月的月平均工资，一次性伤残就业补助金为25个月的月平均工资；根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，***的停工留薪期为6个月；医疗费、伙食补助费、交通费根据医疗票据、就医时间地点及实际情况确定。故劳动仲裁委裁决***司承担工伤保险责任，符合相关法律法规、司法解释的规定。***司应当支付***相关工伤待遇费用，仲裁裁决的各项费用计算未超过法律规定，***司的诉讼请求不能成立。第三人******无正当理由拒不到庭，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***司在判决生效后五日内支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金241536元，停工留薪期工资28416元，住院伙食补助费190元，交通费116元，医疗费10724.94元，合计280982.94元；二、驳回***司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***司负担。 二审中，各方均未提交证据。本院对一审法院认定的事 7 实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案二审的主要争议焦点为：1.依法承担工伤保险责任的***司应否支付***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；2.上诉人主张按吉安市上年度在岗职工月平均工资的60%作为计发基数的上诉意见应否被采纳。 关于争议焦点一。本案中，***在案涉工程工地打锚杆时不慎致右拇指挤压性离断、右手第一掌骨粉碎性骨折、右示指末节挤压性离断、右中指末节复合组织缺损，安福县人民政府复议决定维持了工伤认定并经安福县劳动能力鉴定委员会认定伤残等级为七级，***要求***司支付停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定。首先，从立法目的看，建筑业是我国支柱产业之一，工程质量涉及千家万户的人身和财产安全，为保证建设工程质量和施工安全，法律对承包人资质作了严格规定，承包人应当具备相应的施工资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。但是，为分散转嫁用工风险、压缩用工成本等，建筑领域内出借资质、挂靠、违法转包、违法分包等情形屡禁不绝。在此情形下，为了维护法律权威、保护农民工等弱势群体的切身权益，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项作出规定，通过法律拟制的方式在将所承包的工程违法转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的承包人即有违法行为的用工单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人所雇请的人员之间直接拟制劳动关系。前述规定符合“谁受益、谁担责”的原则，也是对违法行为的约束，具有明显的惩罚性。而且，此种情形下劳动关系的法律拟制应为全方位、具有连贯性，既包括拟制建立，也包括拟制终止。即劳动关系 8 于所雇请人员在案涉工程从事承包业务开始之日拟制建立，于所雇请人员不再从事承包业务之日或所雇请人员主张支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金之日拟制终止，不能割裂理解。其次，从条文本身看，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项明确规定违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的用工单位应承担工伤保险责任，现有法律法规针对特殊情形拟制劳动关系下的工伤保险责任与正常情况所形成劳动关系下的工伤保险责任未作区别。而且，该条第二款还进一步明确前款第四、五项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿，该款规定进一步印证了拟制劳动关系和正常劳动关系下工伤保险责任的一致性。最后，从社会效果看，拟制劳动关系的情形下，用工单位与所雇请人员之间客观上不存在劳动合同、非劳动关系，如果在司法实践中对于拟制情形下用工单位依法应承担的工伤保险责任又以是否建立真实劳动关系、劳动合同是否到期、是否直接向用工单位提出解除合同等为由不予支持一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，既有强人所难之嫌，也有悖法律拟制劳动关系的初衷，还在一定程度上助长了违法转包、违法分包等追求眼前利益、无视法律规定的不良风气，不利于建筑市场的规范管理和长远发展。因此，***司提出其不支付***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的上诉意见于法无据，不予采纳。 关于争议焦点二。当事人对自己的主张应当及时提供充分的证据予以证明。***司提出应按《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》规定的吉安市上年度在岗职工平均工资 9 的60%作为计发基数的上诉理由，但该方案中明确适用前提为以建筑施工项目为单位参加工伤保险时，而***司未举证证明其符合上述适用前提，应当依法承担举证不利的后果，该上诉意见缺乏事实依据，不予采纳。 上诉人***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人****建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　晨 审 判 员　*** 二〇二二年一月二十日 法官助理　*** 书 记 员　周　芳